CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2014-00647-01(1133-17)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Los que defina la ley y sean objeto de aportes Como quiera que la entidad demandada tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante la asignación mensual, las horas extras diurnas, el recargo nocturno y la bonificación por servicios, emolumentos que fueron devengados y sobre los cuales se realizaron los correspondientes aportes a la seguridad social, y que coincidencialmente están enlistados en el Decreto 1158 de 1994, se mantendrá la liquidación como se efectuó en los actos acusados. El demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó, «durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», y con la inclusión de los factores que devengó y sobre los cuales cotizó, previsto en el Decreto 1158 de 1994.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el monto de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo,

sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 –

ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-00647-01(1133-17) Actor: LUIS HERNANDO HENAO MARÍN Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENAReferencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Luis Hernando Henao Marín contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones El señor Luis Hernando Henao Marín, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad parcial de la Resolución 3008 del 19 de octubre de 2009 y del Acto

Administrativo 2-2013-013698 del 8 de octubre de 2013, proferidos por el Servicio Nacional de AprendizajeSENA-, mediante las cuales se reconoció la pensión de jubilación y, se negó la reliquidación y reajuste de esta. A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar a la accionada proferir una resolución que reliquide la pensión de jubilación del actor teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de acuerdo con la Ley 33 de 1985 por hacer parte del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Igualmente condenar al pago del retroactivo pensional y al pago indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia conforme a la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. 1.1.2. Hechos El señor Luis Hernando Henao Marín nació el 16 de agosto de 1954, es decir que a 1° de abril de 1994, contaba con más de 39 años de edad. Igualmente laboró para el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENAdesde el 15 de marzo de 1976 hasta el 30 de noviembre de 2009, lo que lo hace beneficiario del régimen de transición. Mediante Resolución 3808 de 19 de octubre de 2009, se reconoció la pensión de jubilación a favor del actor en cuantía de $1.127.708 según lo establecido en la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del momento de su retiro. El 13 de septiembre de 2013, se radicó derecho de petición solicitando la

reliquidación de la pensión tomando como base la totalidad de lo devengado durante el último año de servicios. El 8 de octubre de 2013, mediante acto administrativo número 2-2013-013698 el coordinador del Grupo de Pensiones del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-, dio respuesta a la petición en la cual manifestó que la prestación se liquidó con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con los factores señalados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 1.°, 53 y 58 de la Constitución Política; y 36 de la Ley 100 de 1993. Al explicar el concepto de violación el actor manifestó que la entidad está desconociendo los principios de indubio pro operario, la primacía de la realidad sobre las formalidades y fundamentalmente el derecho que tiene todo trabajador a percibir una remuneración mínima vital que le permita sufragar sus necesidades básicas. Dijo que el SENA se niega a reconocer un derecho al cual se hizo acreedor por haber cumplido los supuestos exigidos por la norma pensional, razón por la cual concluyó que, en este caso, no se está frente a una mera expectativa sino frente a un derecho adquirido, el cual debe ser reconocido y respetado. 1.2. Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que al accionante por haberle faltado a 1.° de abril de

1994 más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (la causó el 16 de agosto de 2009), en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, inciso 2.° y 3.°, y la jurisprudencia del Consejo de Estado, se le liquidó la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado salarialmente, tal y como lo señala el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, actualizado anualmente con el IPC certificado por el DANE. Propuso como excepciones la de cobro de lo no debido, integración del litisconsorcio necesario, prescripción de las mesadas pensionales, buena fe, compensación y excepción genérica. 1.3. La sentencia de primera instancia1 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad parcial de la Resolución 3008 del 19 de octubre de 2009, y total del acto administrativo 2-2013013698 del 8 de noviembre de 2013, expedidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-. A título de restablecimiento ordenó al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, reconocer y pagar al actor «las diferencias que surgen entre lo que se pagó por concepto de mesadas pensionales en virtud de la liquidación ordenada en la Resolución número No. 03008 de fecha 19 de octubre de 2009, y lo que debió haber pagado conforme la liquidación aquí efectuada, reliquidando la pensión del actor en la suma de un millón cuatrocientos ochenta y seis pesos ($1.492.486,00) M/cte., a partir del 13 de septiembre de 2013, (fecha en que el interesado presentó

la reclamación de reajuste pensional), atendiendo que operó el fenómeno de la prescripción trienal.» El cálculo efectuado por el tribunal para lograr la liquidación de la pensión fue el siguiente: Ingreso mensual base de FACTORES DE LIQUIDACIÓN liquidación Total asignación básica 16.754.780,00 Subsidio de alimentación 1.157.790,00 horas extras diurnas 1.157.790,00 Recargo nocturno 787.795,00 Prima de servicios junio 799.354,00 Prima de servicios diciembre 867.077,83 Prima navidad 1.669.544,25 1 Folio 87 a 101 Prima de vacaciones 685.641,58

TOTAL PROMEDIO MENSUAL 23.879.772,67

Total promedio mensual último año de servicio 1.989.981,06 Porcentaje base liquidación Ley 33 de 1985 75% Valor pensión al 30 de noviembre de 2010 1.492.486,00 Valor reconocido Res. 03008 del 19/10/2009 1.127.708,00 Diferencia de la pensión a partir diciembre 1 de 2009 364.778,00 Dijo que la controversia no se origina en la aplicación del régimen que le corresponde al demandante sino en los factores que han de tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión. Manifestó que para la liquidación pensional se debieron incluir todos aquellos emolumentos que efectivamente percibió el trabajador en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status de pensionado, previa deducción de los descuentos por aportes que no se efectuaron, en aplicación de lo dispuesto por el

Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Expuso que de acuerdo con el certificado expedido por la coordinadora del Grupo Administrativo Mixto del SenaRegional Valle del Caucase evidencia que no se incluyeron en la liquidación pensional del actor todos los factores devengados entre el 30 de noviembre de 2008 y el 30 de noviembre de 2009, tales como: asignación básica mensual, subsidio de alimentación, horas extras diurnas, recargo nocturno, prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad y de vacaciones, los cuales deben tener en cuenta para la reliquidación de la prestación. Ahora bien, respecto del auxilio educativo, el sueldo por vacaciones y la bonificación de recreación, por no ser de carácter salarial, no los incluyó. 1.4. El recurso de apelación2 La demandada, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación. Manifestó que la pensión de jubilación es la consecuencia de la realización de un servicio de carácter laboral y, por lo tanto, no depende de la entidad empleadora si quiere o no reconocer ese derecho, ya que su reconocimiento debe fundarse en criterios objetivos regulados por las normas aplicables. 2 Folio 119 al 132. Sostuvo que el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 es demasiado claro en establecer que la pensión de jubilación se debe liquidar sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y no como lo impone el Tribunal al indicar que se debe liquidar sobre el 75% del salario devengado durante el último año.

Insistió en que si bien es cierto el demandante devengó varios factores durante el año anterior al status pensional, según lo establecido jurisprudencialmente en las normas aplicables contenidas las Leyes 33 y 62 de 1985, la pensión solo debió liquidarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y, en esas condiciones, tal como fue certificado por la entidad, al actor se le realizaron descuentos para tales efectos sobre el sueldo básico, recargo nocturno, horas extras diurnas y bonificación por servicios prestados. Adujo que los regímenes pensionales deben aplicarse en su integridad y no de manera fragmentada; esto significa que si el pensionado es beneficiario del régimen de transición, se aplica en toda su extensión el anterior a que tenía derecho, habida consideración de lo dispuesto en la parte primera del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Finalmente reiteró que los actos administrativos acusados fueron emitidos dando cumplimiento a las normas legales. 1.5. Alegatos de conclusión 1.5.1. La parte demandante guardó silencio. 3 1.5.2. La parte demandada insistió en los argumentos expuestos en las diferentes etapas procesales.4 1.5. El Ministerio Público5. 3 Folio 196. 4 Folio 168 al 178. 5 Folio 179 a 195. Solicitó revocar el numeral 3. ° de la sentencia, mediante el cual se condenó en costas a la parte demandada, y modificar el numeral 2.°, en el sentido de pagar las

diferencias de las mesadas pensionales a partir del 10 de septiembre de 2013. Sostuvo que el demandante tiene derecho a la liquidación de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual, incluyendo la totalidad de los factores que percibió durante el último año de servicios en forma habitual y permanente, de modo que le corresponde a la entidad pagar la diferencia que surja en la nueva liquidación y, de igual forma, ordenar los descuentos de los valores que por los nuevos conceptos se deben incluir. Concluyó que en la liquidación de la prestación pensional del actor se debe incluir la asignación básica, alimentación, bonificación por servicios (junio y diciembre), primas de navidad y de vacaciones; así mismo, precisó que no se debe tener en cuenta el sueldo de vacaciones ni la bonificación por recreación por tratarse de descansos remunerados como lo consideró el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

2. Consideraciones El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Luis Hernando Henao Marín tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993

Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de

20186, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de

2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante:

Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los

regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen

general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o

cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.»

3. Caso concreto En el proceso no se discute que el señor Luis Hernando Henao Marín es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, debido a que se vinculó con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAel 15 de marzo de 1976 y se retiró el 30 de noviembre de 20097, es decir, que para el 1.° de abril de

1994,8 tenía más de 15 años de estar prestando servicio a la entidad. El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-, mediante Resolución 3008 del 19 de octubre de 2009,9 reconoció pensión de jubilación al señor Henao Marín en cuantía inicial de $1.127.708, dejando en suspenso su inclusión en nómina hasta tanto no se produjera su retiro definitivo. En el referido acto administrativo se expuso: […] Que el peticionario labora como Auxiliar Grado 3 en el Centro de Diseño Tecnológico Industrial de la Regional Valle, según certificación expedida el 19 de septiembre de 2009, por la Directora de la misma regional (FI. J5), en la cual se señala que para el 31 de agosto de 2009 completó en la entidad 33 años, 5 meses y 17 días de servicio. […] Que el peticionario adquirió el status de pensionado por edad el 16 de agosto de 2009. […] Que con base en lo anterior y verificada la documentación que obra dentro de la carpeta prestacional, el peticionario entro al SENA antes del 1 de abril de 1994 y se encuentra en las condiciones del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual es beneficiario del régimen de transición establecido en esa norma; en consecuencia la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión son las señaladas por el artículo 1 de la Ley 33 de

1985. […] Que por haberle faltado al peticionario para el 1 de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (la causó el 16 de agosto de

2009), en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 incisos 2 y 3 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado en sentencias como las No 470 del 21 de septiembre de 2000, 249 del 24 de julio de 2003 y 1733-03 del 21 de octubre de 2004, debe liquidarse la pensión como lo establece el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir con el “setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, actualizado con el IPC certificado por el DANE; respecto de la liquidación de la pensión, el inciso 6 del artículo 1 del Acto Legislativo No 01 del 25 de julio de 2005, señala expresamente lo 7 Folio 27 del expediente. 8 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 9 Folio s 9 al 11. siguiente: “para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones..”. Como el peticionario sigue laborando y cotizando, para efectos de esta resolución se toma como fecha de corte el 31 de agosto de 2009; según la certificación expedida por la Directora de la Regional Valle el 19 de septiembre de 2009 (FI. J6), la liquidación de la pensión queda así: 2008 2009 TOTAL No de días 120 240 360 Asignación mensual $5.035.104 $10.842.600 $15.877.704 Prima técnica F. Salarial 0 0 0 Horas extras diurnas $295.026 $352.950 $647.976

Horas extras nocturnas 0 0 0 Recargo nocturno $324.921 $284.617 $609.538 Dominicales y festivos 0 0 0 Bonificación por servicios $0 $474.364 $474.364 Bonificación por compensación 0 0 0

SUBTOTALES $5.655.051 $11.954.531 $17.609.582

IPC a 31-12/2008(1,0767) $6.088.793

TOTALES $6.088.793 $11.954.531 $18.043.324

Salario promedio 12 $1.503.610 Mesada pensional (x75%) $1.127.708 […] El 10 de noviembre de 2009, mediante Resolución 00208510, el Subdirector del Centro de Diseño Tecnológico Industrial del Servicio Nacional de AprendizajeSENA-, Valle del Cauca, ordenó la inclusión de la novedad de aceptación de renuncia del accionante, con el fin de acceder a la pensión de jubilación. El 13 de septiembre de 2013 el actor presentó derecho de petición a la entidad en el que pidió la reliquidación de su pensión tomando como base la totalidad de lo devengado durante el último año de servicios. La anterior solicitud fue resuelta mediante acto administrativo número 2-2013-013698 de 8 de octubre de 2013, en el que se manifestó que no era procedente, por cuanto existían diversos criterios normativos, jurisprudenciales y/o administrativos sobre el tema de la reliquidación pensional, razón por la cual el SENA presentó solicitud ante la Corte Constitucional con el fin de obtener un pronunciamiento unificado al respecto, teniendo en cuenta las implicaciones económicas que se presentarían ante una

eventual reliquidación de las pensiones de la entidad. En este orden de ideas, como el demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993,11 esta Subsección concluye que tiene derecho a 10 Folios 12. 11 Por haber cumplido los 55 años de edad el 16 de agosto de 2009. que su pensión se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». Lo anterior, en el entendido de que le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional.12 No obstante, en este caso el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-, reconoció la pensión del actor, -se insiste, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993-, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 en lo relativo a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, aspectos sobre los cuales, por no ser objeto de controversia ni por el actor ni por la entidad demandada en vía administrativa ni judicial, la Sala no efectuará ningún pronunciamiento. Con referencia a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que

el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el actor desde el mes de enero de 1998 hasta el mes de diciembre de 2009,13 12 Se insiste, para cumplir con el requisito de la edad 13 Folios 15 al 26 del expediente donde reposa certificación expedida por el Servicio Nacional de AprendizajeSENA-.. en los que aparece que devengó asignación mensual, horas extras diurnas, bonificación por servicios14, auxilio educativo, sueldo por vacaciones, prima de servicio de junio y diciembre, prima de navidad y vacaciones y bonificación por recreación. En la misma certificación laboral se relacionan los factores sobre los cuales el SENA efectuó descuentos para seguridad social15 (salud, pensión y fondo de solidaridad), encontrándose que las sumas sobre las cuales se aplicó el porcentaje de descuento, fueron el sueldo, horas extras diurnas, recargos nocturnos y bonificación por servicios prestados. De igual forma la Resolución 3008 de 19 de octubre de 2009, estableció como IBL la suma de $1.503.610 que al aplicarle el 75% arroja un valor de mesada

pensional de $1.127.708. Al comparar este valor con el devengado por el señor Henao Marín al momento de cumplir su estatus de pensionado,16 se aprecia una correspondencia entre la suma reconocida17 y las devengadas y cotizadas18, lo que permite concluir que se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales sobre los cuales debió calcularse el ingreso base liquidación y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. De acuerdo con lo antes expuesto, se concluye que si bien la entidad tuvo en cuenta los factores previstos en la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, lo cierto es que estos coinciden con los previstos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que se dio la aplicación correcta de esta norma, de manera que la Sala no efectuará ninguna modificación a este respecto. Ahora bien, respecto de las primas de servicios de junio y diciembre, el subsidio de alimentación, las primas de navidad y vacaciones, el auxilio educativo, el sueldo por vacaciones, y la bonificación por recreación, no se tendrán en cuenta, por no estar consignados en el Decreto 1158 de 1994. 14 En las certificaciones expedidas por la entidad, se relaciona solo como bonificación, no obstante, el valor relacionado por este concepto solo es pagado en todos los meses de marzo, razón por la cual se deduce que es por servicios. 15 Los valores descontados por seguridad social corresponden al 4% por salud, 4% por pensión y el 1% de fondo de solidaridad. 16 ? 16 de agosto de 2009. 17 $1.127.708. 18 Folio 27, según la certificación expedida por la coordinadora del Grupo Administrativo Mixto del

SENA Regional Valle del Cauca se tiene que el actor devengó en el último año de servicio (20082009) por sueldo $15.789.718, horas extras diurnas $792.824, recargo nocturno $527.231 y bonificación por servicios prestados $474.364, valores que al sumarlos y dividirlos en 12 meses da como resultado $1.465.352, suma inferior a la tomada en la Resolución como promedio de ingreso para la liquidación del IBL. En consecuencia, como quiera que la entidad demandada tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del señor Henao Marín la asignación mensual, las horas extras diurnas, el recargo nocturno y la bonificación por servicios, emolumentos que fueron devengados y sobre los cuales se realizaron los correspondientes aportes a la seguridad social, y que coincidencialmente están enlistados en el Decreto 1158 de 1994, se mantendrá la liquidación como se efectuó en los actos acusados.

Conclusión: El señor Luis Hernando Henao Marín no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe