CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2014-00814-01(1110-17)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. (…). De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como las primas de alimentación, de grado y de navidad, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril

de 2019, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 19985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-00814-01(1110-17)

Actor: ALFONSO LÓPEZ OSORIO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE CALI Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – docente nacionalizado - precedente de Sección Segunda del Consejo de Estado

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

2 Expediente No. 760012333000201400814 01

No. Interno: 1110-2017

Demandante: Alfonso López Osorio Demandado: FOMAG y Secretaría de Educación Municipal de Cali Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 9 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Alfonso López Osorio contra el FOMAG y la Secretaría de Educación Municipal de Cali, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

1. El señor Alfonso López Osorio, a través de apoderado especial y en ejercicio

del Medio de Control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución 1518 del 14 de febrero de 2006, a través de la cual la Secretaría de Educación Municipal de Cali, en representación del FOMAG, le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar reliquidar su pensión de jubilación teniendo como base el promedio mensual devengado en el último año de servicios con la inclusión de la totalidad de factores devengados en dicho periodo, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con los Decretos 1848 de 1969 y 1042 de 1978; ii) pagar la diferencia del valor de la mesada pensional junto con los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iii) reajustar e indexar los valores que resulten; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y v) condenar en costas.

1.2. Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente

manera la situación fáctica del demandante, así:

4. Señaló que la Secretaría de Educación Municipal de Cali, en representación del FOMAG, por haber llegado a la edad de 55 años y prestar sus servicios como 1 El expediente ingresó al Despacho el 6 de octubre de 2017, según informe secretarial visible a folio 212 del expediente.

3 Expediente No. 760012333000201400814 01

No. Interno: 1110-2017

Demandante: Alfonso López Osorio Demandado: FOMAG y Secretaría de Educación Municipal de Cali docente nacionalizado por más de 20 años, iniciado el 29 de enero de 1976, a través de la Resolución 1518 del 14 de febrero de 2006 le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación en cuantía de $1.730.646 a partir del 6 de octubre de 2004, en aplicación de la Ley 33 de 1985; sin embargo, no se incluyeron en el IBL la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.3. Concepto de violación

5. Como concepto de violación, manifestó que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con los Decretos 1848 de 1969, y 1045 de 1978, normas que dispusieron el reconocimiento de la prestación para quienes cumplieran 20 años de labores como empleados oficiales y llegaran a la edad de 55 años, la cual debía ser liquidada con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos.

6. Así las cosas, y en virtud a que solo se tuvo en cuenta la asignación básica en el IBL de la pensión, sostuvo que la prestación debe ser reliquidada con la inclusión de la totalidad de los factores salariales que percibió en el último año de servicio, estos son los devengados entre el 5 de octubre de 2003 y el 6 del mismo

mes de 2004, por concepto de las primas académica, vacacional y navidad. 1.4. Contestación de la demanda

7. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual manifestó que la pensión de jubilación del actor se liquidó con base en las normas que la rige, conforme al régimen especial que regula a los docentes definido en el artículo 3º del Decreto 2277 de 1979, que determinó el escalafón docente, y la Ley 91 de 1989, que clasificó a los docentes en nacionales, nacionalizados y territoriales. Además, aplicó la Ley 33 de 1985, la cual estableció que la cuantía se determinaría con el 75% del ingreso promedio del último año de servicio.

8. En cuanto a la base de liquidación, informó se tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 3º del Decreto 3752 de 2003, el cual dispuso que «(l)a base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo

4 Expediente No. 760012333000201400814 01

No. Interno: 1110-2017

Demandante: Alfonso López Osorio Demandado: FOMAG y Secretaría de Educación Municipal de Cali Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente de la base der la cotización sobre la cual realiza aportes el docente (…)», en consecuencia, al actor no se le podía reconocer la pensión con base en conceptos prestacionales respecto de los cuales no cotizó, por lo tanto, solo se tomó la

asignación básica. 1.5. La sentencia de primera instancia

9. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 9 de febrero de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas

al considerar que:

10. Luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica expuesta, determinó que el régimen que le asiste al actor para la liquidación de su pensión es el establecido en la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio.

11. Así las cosas, al serle aplicable los preceptos de la Ley 33 de 1985, estimó que se debía tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio sino también la totalidad de los factores salariales percibidos, según la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, en la que se dijo que en el IBL se debían tener en cuenta los factores percibidos de manera habitual y permanente como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, atendiendo principios de razonabilidad, proporcionalidad y de financiación de las pensiones a cargo del

Estado.

12. De este modo, concluyó en la ilegalidad parcial del acto que le reconoció la pensión de jubilación al actor, pues no se incluyeron la totalidad de los factores

salariales devengados, ordenando la reliquidación de la prestación con el 75% del promedio de todos los factores devengados durante el último año de servicios, esto es, lo percibido por concepto de asignación básica, hora extra diurna y las primas de alimentación, académica, navidad y vacaciones entre el 5 de octubre de 2003 y el 6 del mismo mes de 2004, con efectos fiscales a parir del 13 de 5 Expediente No. 760012333000201400814 01

No. Interno: 1110-2017

Demandante: Alfonso López Osorio Demandado: FOMAG y Secretaría de Educación Municipal de Cali diciembre de 2007; debiendo efectuarse descuentos por aportes por los nuevos factores.

13. Finalmente, sostuvo que la aplicación del Decreto 3752 de 2003 no es procedente al caso del actor, pues esta se limitó solo al grupo de docentes que se hubieran vinculado con posterioridad al 27 de junio de 2003, siendo que su vinculación se dio el 29 de enero de 1976. 1.6. Recurso de apelación

14. La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Centro su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que el actor causó la pensión con posterioridad a la fecha de expedición de la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios, que modificaron el concepto de aportes para el personal docente afiliado a FOMAG, en el sentido de incluir como base de cotización para

pensiones, además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo.

15. Además, en atención a lo dispuesto en el Decreto 3752 de 2003, todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 se liquidaran únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de aportes por dichos conceptos, también le serán incluidos como base de liquidación de la pensión.

16. En consecuencia, coligió que FOMAG no puede incluir en la liquidación de las pensiones causadas con posterioridad a las citadas normas, caso del actor, factores diferentes a los previstos para cotización. 1.7. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

17. La parte demandada presentó alegatos de cierre, reiterando sus argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. La parte demandante no alegó.

18. La Agente del Ministerio público solicitó confirmar la sentencia apelada, en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación, pues de conformidad

6 Expediente No. 760012333000201400814 01

No. Interno: 1110-2017

Demandante: Alfonso López Osorio Demandado: FOMAG y Secretaría de Educación Municipal de Cali con la normativa que regula la materia y la jurisprudencia del Consejo de Estado

(sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010) el actor tiene derecho a que su prestación sea reliquidada con la inclusión de todos los factores que percibió de manera habitual y permanente durante su último año de servicio, esto son, la

bonificación por servicios prestado y las primas de navidad, servicios y vacaciones, con efectos fiscales a partir del 13 de diciembre de 2007.

19. En cuanto a la condena en costas, consideró que no es procedente, toda vez que no se obró de mala fe o con temeridad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR 2.1. Planteamiento del problema Jurídico

20. De acuerdo con los cargos formulados en la apelación interpuesta por la parte demandada como apelante único, le corresponde a la Sala determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985.

21. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial, y ii) el análisis del caso concreto. 2.2. Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda

22. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20192, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales3, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 3 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones

(…).» 7 Expediente No. 760012333000201400814 01

No. Interno: 1110-2017

Demandante: Alfonso López Osorio Demandado: FOMAG y Secretaría de Educación Municipal de Cali pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.»

23. La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de ésta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.»

24. Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

25. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta

disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…).»

26. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas:

8 Expediente No. 760012333000201400814 01

No. Interno: 1110-2017

Demandante: Alfonso López Osorio

Demandado: FOMAG y Secretaría de Educación Municipal de Cali «(…)  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.»

27. De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3. Del caso concreto

28. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes se desempeñaron como docentes oficiales. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que eran todos los devengados por el pensionado durante el último año de servicio, indistintamente si hubo aportes pensionales sobre ellos.

29. Al respecto, vale la pena señalar que la Secretaria de Educación Municipal de Cali, en representación del FOMAG, mediante la Resolución 1518 del 14 de febrero de 20064, reconoció a favor del señor Alfonso López Osorio una pensión de jubilación en cuantía de $1.730.643 a partir del 6 de octubre de 2004, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla, solo se tuvo en cuenta la asignación básica. 4 Visible a folios 28 y 39 del expediente.

9 Expediente No. 760012333000201400814 01

No. Interno: 1110-2017

Demandante: Alfonso López Osorio

Demandado: FOMAG y Secretaría de Educación Municipal de Cali

30. De la documental obrante en el proceso, se establece también que el señor Alfonso López Osorio se vinculó al servicio oficial docente el 29 de enero de

19765. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo la demandada.

31. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica correspondiente a los años 2003 y 2004, desestimando que en dicho periodo también devengó prima de académica, prima de navidad y prima de vacacional, conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios del 1º de octubre de 20096, expedido por el FOMAG, en donde además se observa que no hubo aportes sobre dichos emolumentos.

32. La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de ésta Corporación en la reciente sentencia de unificación, supone la conclusión de que el reconocimiento pensional del demandante se ajustó a las normas que gobiernan su liquidación, en tanto incorporó como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

33. De esta manera, en la base de liquidación de la pensión del demandante no se

podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como las primas académica, vacacional y de navidad, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación.

34. En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 9 de febrero de 2017 y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. 2.4. Costas procesales

35. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés 5 Folio 34, certificado de tiempo de servicio expedido por la Secretaria de Educación Municipal de Cali. 6 Visible a folio 27 del expediente.

10 Expediente No. 760012333000201400814 01

No. Interno: 1110-2017

Demandante: Alfonso López Osorio Demandado: FOMAG y Secretaría de Educación Municipal de Cali público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

36. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación.

Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario

que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.

37. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala7 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

38. En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 9 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por el señor 7 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Expediente No. 760012333000201400814 01

No. Interno: 1110-2017

Demandante: Alfonso López Osorio Demandado: FOMAG y Secretaría de Educación Municipal de Cali Alfonso López Osorio contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la Secretaría de Educación Municipal de Cali, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar: PRIMERO.- NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros,

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER