CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2014-01159-01(4477-15)-2019

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS – Inclusión en una doceava parte / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procedencia El apoderado judicial de parte demandante presentó solicitud de suspensión provisional contra la Resoluciones UGM 13050 de 10 de octubre de 2011 y UGM 040433 de 28 de marzo de 2012, por considerar que la liquidación de la bonificación, como factor pensional en cuantía del 100% es contraria a las normas que regulan la pensión y los pronunciamientos de esta Corporación. Del análisis de los actos administrativos demandados y de su confrontación con el ordenamiento jurídico superior, la Sala advierte que, en efecto, desconocen los lineamientos establecidos por el Consejo de Estado desde 1993, en cuanto al cómputo de la bonificación como factor pensional, pues se debe tener en cuenta una doceava y no el 100% como se reconoció en los actos administrativos demandados. El apoderado de la parte demandada considera que los actos demandados no son objeto de control ante la jurisdicción contenciosa y, por consiguiente, no pueden ser suspendidos porque se expidieron en virtud de una sentencia de tutela, sin embargo, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión debe sujetarse a los lineamientos fijados por la ley. Por las anteriores razones, la Sala confirmará el auto de 31 de agosto de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se decretó la suspensión provisional parcial, en lo relacionado con el factor de liquidación de la bonificación por servicios prestados, de las Resoluciones UGM 13050 del 10 de

octubre de 2011 y UGM 40344 del 28 de marzo de 2012.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inclusión de la bonificación por servicios prestados en una doceava parte en la liquidación de la pensión de jubilación, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 28 de octubre de 2003, rad.: 5244, C.P.: Dolly Pedraza de Arenas. En cuanto a la procedencia de la suspensión provisional, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de febrero de 2018, rad.: 2015-00366-00, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 45 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01159-01(4477-15)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALU.G.P.P.

Demandado: HELMER MONROY AYALA Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Suspensión provisional - Ley 1437 de 2011

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la

providencia de 31 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual decretó la suspensión provisional parcial solicitada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección (UGPP).

I. ANTECEDENTES 1.1 Cuestión previa La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de las resoluciones UGM 13050 de 10 de octubre de 2011 y la UGM 40344 del 28 de marzo de 2012, proferidas por la Caja de Previsión Social, por las cuales se reconoció la pensión de Helmer Monroy

Ayala. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene al señor Helmer Monroy Ayala a reintegrar a la UGPP todas las sumas pagadas en exceso como consecuencia de los citados actos administrativos, si a ello hubiere lugar. 1.2 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la providencia de 31 de agosto de 2015, decretó la suspensión provisional parcial solicitada por la entidad demandante contra las Resoluciones UGM 13050 de 10 de octubre de 2011 y UGM 40344 del 28 de marzo de 2012. El Tribunal consideró, que de la simple confrontación entre los actos administrativos demandados, el ordenamiento jurídico superior, la jurisprudencia del Consejo de Estado y las pruebas documentales allegadas al expediente de la referencia, se observa el desconocimiento del régimen legal aplicable para el

reconocimiento y pago de la pensión Helmer Monroy Ayala. A juicio del Tribunal, la liquidación de la pensión con inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados y no sobre la doceava parte contraría las disposiciones legales y en especial la línea jurisprudencial establecida por esta Corporación. 1.2 Del recurso de apelación La parte demandada solicitó, que se revoque la providencia de 31 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al considerar que los actos administrativos demandados no son objeto de control judicial pues fueron expedidos en cumplimiento de la sentencia de tutela del 16 de diciembre de 2009, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá. El recurrente señaló que la demandante no impugnó la sentencia de tutela y que la Corte Constitucional, por auto del 19 de febrero de 2010, excluyó de revisión dicha providencia y, por tanto, esa sentencia de tutela tiene el carácter de cosa juzgada constitucional, por ello la jurisdicción de lo contencioso administrativo no puede suspender los efectos de estos actos administrativos.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si se debe confirmar o no, la providencia de 31 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se decretó la suspensión provisional solicitada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por considerar que con la expedición de las Resoluciones UGM 13050 de 10 de octubre de 2011 y UGM 13050 de 28 de marzo

de 2012, se desconoció el régimen legal aplicable para el reconocimiento de una pensión a favor del señor Helmer Monroy Ayala. Pues bien, La bonificación por servicios prestados fue creada mediante el Decreto 247 de 1997 dictado por el Gobierno Nacional para “los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismos términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997”, y se le otorgó carácter salarial y efectos para determinar la pensión. El artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 ya preveía la citada bonificación por servicios prestados para algunos empleados del orden nacional de los Ministerios, los Departamentos Administrativos, las Superintendencias, los Establecimientos Públicos y las Unidades Administrativas Especiales, y dispuso que se pagara cada vez que el empleado cumpliera un año continuo de labor, así: “Artículo 45º.- De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en

el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio”. Entonces, se tiene que la bonificación por servicios prestados tiene carácter salarial y se incluye en la liquidación de la mesada pensional. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Corporación, ha precisado desde la sentencia del 28 de octubre de 1993, con ponencia de la doctora Dolly Pedraza de Arenas, dentro del expediente No. 5244, que al calcularse el monto de la pensión, se toma la doceava parte de los conceptos que se pagan anualmente. Este mismo criterio está contenido en las providencias posteriores de la Subsección B de la Sección Segunda, como la del 29 de junio de 2006, Magistrado Ponente doctor Tarsicio Cáceres Toro, donde se afirmó que “como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional” De los requisitos de la solicitud de suspensión provisional La suspensión provisional es una medida naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las

disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 20181, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima 1 Sentencia de 15 de febrero de 2018. MP. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Rad. 11001-03-25-000-2015-00366-00 facie . (..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión

provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”. Frente a lo anterior, la Sala precisa que bajo el régimen de la Ley 1437 de 2011, el juez al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo debe hacer un estudio más riguroso; por consiguiente, el juez no puede perder de vista que el análisis de legalidad de este último exige, en efecto, que con fundamento en las pruebas allegadas con dicha solicitud, se pueda arribar a la conclusión de que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. iii) Caso concreto El apoderado judicial de parte demandante presentó solicitud de suspensión provisional2 contra la Resoluciones UGM 13050 de 10 de octubre de 2011 y UGM 040433 de 28 de marzo de 2012, por considerar que la liquidación de la bonificación, como factor pensional en cuantía del 100% es contraria a las normas que regulan la pensión y los pronunciamientos de esta Corporación. Del análisis de los actos administrativos demandados y de su confrontación con el

ordenamiento jurídico superior, la Sala advierte que, en efecto, desconocen los lineamientos establecidos por el Consejo de Estado desde 1993, en cuanto al cómputo de la bonificación como factor pensional, pues se debe tener en cuenta una doceava y no el 100% como se reconoció en los actos administrativos demandados. El apoderado de la parte demandada considera que los actos demandados no son objeto de control ante la jurisdicción contenciosa y, por consiguiente, no pueden ser suspendidos porque se expidieron en virtud de una sentencia de tutela, sin 2 En el cuaderno de medidas cautelares no se puede establecer la fecha de la solicitud de suspensión provisional. embargo, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión debe sujetarse a los lineamientos fijados por la ley. Por las anteriores razones, la Sala confirmará el auto de 31 de agosto de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se decretó la suspensión provisional parcial, en lo relacionado con el factor de liquidación de la bonificación por servicios prestados, de las Resoluciones UGM 13050 del 10 de octubre de 2011 y UGM 40344 del 28 de marzo de 2012. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE PRIMERO: Se confirma el auto de 31 de agosto de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cuca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para que continúe con el trámite pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ