CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2014-01233-01(4668-15)-2018

ASUNTO NO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL – Acto de ejecución de sentencia ejecutoriada sobre pensión jubilación / ACTO DE EJECUCIÓN – No genera un hecho nuevo, es decir, no existe una situación jurídica nueva [S]e colige que el origen de estos actos administrativos fue un fallo judicial proferido en primera instancia por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cali dentro del proceso 2003-2140 a través del cual se ordenó: i-) declarar la nulidad de los actos administrativos 1289 de 1996 y 1011 de 1999 y, ii-) reliquidar la pensión mensual vitalicia de jubilación del demandante, con base a lo dispuesto en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo estipulado en la Ley 33 de 1985. La sentencia fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Es decir, dichas actuaciones constituyen actos de ejecución que no contienen una nueva situación jurídica que permita ser analizada por vía del medio de control de nulidad y el restablecimiento del derecho. Ahora bien, como se analiza en la demanda ahora presentada, el señor Marco Tulio Galarza Izquierdo pide se reliquide la pensión de jubilación de acuerdo a lo estipulado en la Ley 6 de 1945 y la Resolución 260 de 1976 como solicitud principal; o en atención al régimen de transición como subsidiaria, lo que en estricto sentido se traduce en la pretensión de reabrir un debate que ya fue objeto de discusión por vía jurisdiccional a través del proceso 2003-2140. Lo

anterior, en el entendido que el demandante quiere gozar nuevamente de los beneficios del reconocimiento pensional que venía disfrutando a partir de la expedición de las Resoluciones 1289 de 1996 y 1011 de 29 de julio de 1999, y, el hecho de pretender una reliquidación de la pensión jubilación con base en los acuerdos de la universidad y la Ley 6 de 1945, es buscar que las cosas vuelvan al estatu quo que tenían antes de ser declaradas nulas por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Bajo este entendido, las resoluciones y el oficio demandado al ser actos de ejecución no son pasibles de control jurisdiccional, como tampoco hacen parte de las excepciones que jurisprudencialmente se han aceptado para que proceda el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Conclusión: Los actos administrativos demandadas no son susceptibles de control judicial, como en efecto lo declaró el a quo, toda vez que no crean una situación jurídica nueva para el demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01233-01(4668-15)

Actor: MARCO TULIO GALARZA IZQUIERDO Demandado: UNIVERSIDAD DEL VALLE Asunto: Rechaza demanda acto de ejecución Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-0021-2018

ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 11 de septiembre de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través del cual se rechazó la demanda que en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Marco Tulio Galarza Izquierdo contra la Universidad del Valle Social, por tratarse de un asunto no susceptible de control judicial.

ANTECEDENTES

Demanda1 El señor Marco Tulio Galarza Izquierdo, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Oficio DHR-1275-2006 de septiembre 27 de 20062 por medio del cual la jefe de división de recursos humanos de la Universidad del Valle informó sobre la providencia que suspendió el pago superior al 75% de los factores de liquidación pensional.  Resolución 2660 del 30 de septiembre de 20133 por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Marco Tulio Galarza Izquierdo, ajustada a las disposiciones legales en cumplimiento de un fallo judicial.  Resolución 2448 del 18 de junio de 20144 por medio de la cual el rector de la Universidad del Valle resolvió el recurso de reposición y modificó parcialmente la Resolución 2660 del 30 de septiembre de 2013.  Resolución 2757 del 21 de julio de 20145 por medio de la cual se aclaran unos términos de la Resolución 2448 del 18 de junio de 2014.

A título de restablecimiento del derecho solicitó como pretensiones principales las siguientes:  Declarar que el señor Marco Tulio Galarza Izquierdo prestó un total de 26 años, 7 meses y 29 días de tiempo de servicio con el Estado.  Declarar que adquirió el estatus de pensionado el 15 de mayo de 1995, por cumplir con los requisitos de 50 años de edad y más de 20 años de servicio. 1 Folios 156 a 196 2 Folio 138. 3 Folios 5 a 14. 4 Folios 15 a 31. 5 Folio 32  Declarar que se tiene una situación jurídica consolidada al 30 de junio de 1995 conforme al Decreto Departamental 1044 de 1995 y a los artículos 146 y parágrafo del 151 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19936.  Declarar que tiene derecho a la reliquidación de la mesada pensional de acuerdo a la Ley 6 de 19 de febrero de 19457 y Resolución 260 de 1976 del Consejo Directivo de la Universidad del Valle.  Condenar a la universidad a reliquidar la mesada al 100% de lo devengado en el último año más una doceava parte de la última prima pagada a partir del 1.º de abril de 1996 ajustando el promedio del año 1995 al año 1996 y reestablecer el derecho en las misma cuantías que reconoció y pago la demandada mediante resoluciones 1289 de 1996 y 1011 de 1999.  Pagar la diferencia del valor no devengado con retroactividad a octubre de 2006. Como pretensiones subsidiarias a las anteriores, solicitó las siguientes:

 Declarar que al 29 de enero de 1985 el demandante tenía más de 15 años de tiempo de servicio y por tanto es beneficiario del régimen de transición de Ley 33 de 29 de enero de 19858 y por tener más de 40 años al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de esta.  Declarar que adquirió el estatus de pensionado el 15 de mayo de 1995, cuando cumplió 50 años de edad y 20 de servicio.  Declarar que por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y del régimen de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se reconozca y pague la pensión jubilación conforme a la Ley 6 de 1945.  Liquidar la mesada pensional con el 75% de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, a partir del 1. º de abril de 1996 ajustando el salario del año 1995 al año 1996.  Reliquidar la pensión jubilación desde el 1. º de octubre de 2006, en cuantía de $6.145.811 y actualizar la misma según el IPC. PROVIDENCIA IMPUGNADA9 6 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 7 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo. 8 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. 9 Folios 198 a 203. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de auto interlocutorio

de 11 de septiembre de 2015, rechazó la demanda por considerar que el asunto no es susceptible de control judicial, según las siguientes consideraciones: Afirmó que los actos administrativos enjuiciados son pronunciamientos de la universidad demandada en atención a los fallos jurisdiccionales que se produjeron dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 2014-01233-00, lo que significa que son actos de ejecución y por tanto no son susceptibles de control en sede judicial, porque su esencia es cumplir una orden, es decir, distan de la voluntad de la administración y no hacen alusión a una situación jurídica propia. Indicó que la excepción para que sean susceptibles de control judicial los actos de ejecución, es cuando estos sean expedidos con desconocimiento de la decisión judicial y creen una situación jurídica nueva. Adicionó que el estudio de aspectos debatidos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento ya está culminado, en tanto que el cambio de régimen aplicable por el tiempo de servicios, de Ley 33 de 1985 a Ley 6 de 1945 son señalamientos que ya fueron discutidos, pues los juzgadores de primera y segunda instancia llegaron a la conclusión que el régimen pensional aplicable era el de la Ley 33 de 1985 y por tanto el demandante no puede reabrir un debate sobre algo que ya se discutió, pues en su momento debió realizar las apreciaciones y procedimientos pertinentes.

RECURSO DE APELACIÓN10

El recurrente solicitó a través del escrito de apelación, que se revoque de manera total la providencia por los siguientes argumentos: (Manifestó que) El caso objeto de análisis se encuentra dentro la excepción

de los actos de ejecución para que sean objeto de control judicial porque se apartan de la decisión judicial y crean una situación de hecho y una situación jurídica nueva. Señaló que contra la Resolución 2660 de 201311 se presentó recurso de reposición, y que como respuesta a éste se expidió la Resolución 2448 del 2014 a través de la cual se modificó la anterior y adicionó a 720 días de comisiones Ad-Honorem, por el tiempo comprendido entre el 1.º de julio de 1977 al 30 de junio de 1981. Indicó que con base a lo anterior se obtuvo un total de 28 años 7 meses y 29 días los cuales fueron prestados a diferentes entidades oficiales. 10 Folios 206 a 215. 11 Por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Marco Tulio Galarza Izquierdo, ajustada a las disposiciones legales en cumplimiento de un fallo judicial. Indicó que posteriormente, mediante Resolución 2557 de 2014, se aclaró que el tiempo es de 26 años, 7 meses y 29 días. Las situaciones antes referidas modificaron la Resolución 2660 de 2013. Así mismo, consideró que la modificación del tiempo de servicio también modificó el derecho del demandante, pues es evidente que se cambia el régimen de transición aplicable, en tanto que a la fecha en que adquiere el estatus de pensionado ya contaba con los requisitos y por lo tanto no le era aplicable la Ley 33 de 1985, sino la Ley 6ª de 1945, lo que implica que deben tenerse en cuenta los acuerdos y actos internos de la universidad.

Finalmente señaló que en el presente proceso se discuten dos hechos nuevos, que no fueron tenidos en cuenta en el proceso 2003-2140,12 los cuales son: - Que el tiempo de servicio en total fueron 26 años, 7 meses y 29 días tal como lo reconoce la parte demandada en la Resolución 2448 de 2014, y - Que en el proceso que adelantó la universidad y que ya culminó, no se debatió el Decreto 1044 de 1995 por medio del cual se adoptó el sistema general de pensiones en el Departamento del Valle del Cauca. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo13, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 11 de septiembre de 2015 que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por considerar que el asunto no es susceptible de control judicial. Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los actos administrativos demandados tienen la connotación de ser actos de ejecución y en ese sentido son considerados como no susceptibles de control judicial por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? 12 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del derecho. Demandante: Universidad del Valle Demandado: Marco Tulio Galarza Izquierdo. 13 artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera

instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. PARÁGRAFO. En todas las jurisdicciones las solicitudes de cambio de radicación podrán ser formuladas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Las actuaciones demandadas no son susceptibles de control judicial, toda vez que no crean una situación jurídica nueva para el demandante, máxime cuando lo que se pretende con la demanda es reabrir el debate acerca de la aplicabilidad del régimen pensional contenido en la Ley 6ª de 1945, la Resolución 260 de 1976 y el Acuerdo 004 de 1995 proferidos por la Universidad del Valle. Lo anterior con sustento en los siguientes planteamientos: De los asuntos no susceptibles de control judicial como causal de rechazo de la demanda. De conformidad con el numeral 3 del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14 es procedente rechazar la demanda cuando el asunto no sea susceptible de control judicial. Es pertinente indicar que en lo que respecta a los actos de ejecución, entendidos como aquellos actos administrativos que se limitan a darle cumplimiento a lo ordenado en una sentencia judicial15, la jurisprudencia ha señalado que estos éstos en principio no son susceptibles de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin

embargo, cuando distan de lo ordenado mediante la providencia respectiva o se les da un alcance diferente; en tal evento, se crea, modifica o extingue una situación jurídica y por tanto se está ante un verdadero acto administrativo que es susceptible de control ante esta jurisdicción por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En atención a lo anterior, los actos de ejecución, son aquellos por los cuales se materializa una decisión de carácter administrativo o judicial, y bajo este entendido, los mismos no crean, modifican o extinguen situación jurídica alguna y por tanto, no son objeto de control jurisdiccional. Ahora, por construcción jurisprudencial16 se ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial. En relación a esta última consideración a través de auto de 26 de octubre de 201717, esta Sección indicó: 14 En adelante CPACA. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-41-0002012-00644-01. 16 Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T923 DE 7 de diciembre de

2011, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección “A”. Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C., marzo seis (06) del año dos mil catorce (2014), Radicación número: 410012333000201200103-01. Número Interno: 3986-2013. Actor: Universidad Surcolombiana. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 05001-23-33-000-2014-00651-01(3529-15). «[…] La jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el acto de ejecución carece de control por vía de acción, lo cual se adecúa a la definición ya expuesta, y así mismo a su tratamiento procesal dentro del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyas reglas adjetivas impiden que este tipo de decisiones sean susceptibles de discusión gubernativa18. Bajo este entendido, el acto de ejecución no es pasible por regla general de control jurisdiccional. Sin embargo, esta Corporación ha admitido que si el acto de ejecución excede, parcial o totalmente lo dispuesto en la sentencia o en otro acto administrativo que se pretende ejecutar – en otras palabras, si contempla aspectos nuevos de la decisión a ejecutar -, es procedente ejercer el medio de control de nulidad y de restablecimiento, al haberse creado, modificado o extinguido una situación jurídica diferente y, por ende, al haberse generado un verdadero acto administrativo susceptible del control de legalidad19. Entonces, si bien los actos administrativos de ejecución no son demandables

por regla general, si la administración al proferirlo se aparta del verdadero alcance de la decisión, agregando o suprimiendo algo, resulta incuestionable que el acto no es de simple ejecución como quiera que nace a la vida jurídica una nueva decisión de la administración que sería controvertible ante la jurisdicción […]». En aplicación de las consideraciones precedentes, en el presente asunto, la parte demandante pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio DHR-1275 de 27 de septiembre de 2006, en el cual se refiere como asunto, suspensión provisional del acto que reconoció la pensión de jubilación (folio 138). - Resolución 2660 de 30 de septiembre de 2013 por la cual se ordena el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Marco Tulio Galarza Izquierdo ajustada a las disposiciones legales en cumplimiento de un fallo judicial (folios 5 a 14). - Resolución 2448 de 18 de junio de 2014, por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición y se modificó parcialmente la Resolución 2660 (folios 15 a 31). - Resolución 2757 de 21 de julio de 2014, por la cual se aclaran unos términos de la Resolución 2448 que resolvió la reposición de la Resolución 2660 (folio 32). De la relación anterior se colige que el origen de estos actos administrativos fue un fallo judicial proferido en primera instancia por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cali20 dentro del proceso 2003-2140 a través

18 Artículo 75 Ley 1437 de 2011. 19 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Ligia López Díaz, providencia del 30 de marzo de 2006, radicación número: 25000-23-27-000-2005-01131-01(15784); providencia de fecha 6 de agosto de 2015, radicación número: 41001-23-33-000-2012-00137-01(4594-13), actor: Universidad Surcolombiana, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez; Auto de 11 de mayo de 2017, radicación número 05001-23-33-000-2016-00043-01(4495-16), demandante: Arturo Tabares Mora, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 20 Fols.57 a 65 del cual se ordenó: i-) declarar la nulidad de los actos administrativos 1289 de 199621 y 1011 de 199922 y, ii-) reliquidar la pensión mensual vitalicia de jubilación del demandante, con base a lo dispuesto en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo estipulado en la Ley 33 de 1985. La sentencia fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca23. Es decir, dichas actuaciones constituyen actos de ejecución que no contienen una nueva situación jurídica que permita ser analizada por vía del medio de control de nulidad y el restablecimiento del derecho. Ahora bien, como se analiza en la demanda ahora presentada, el señor Marco Tulio Galarza Izquierdo pide se reliquide la pensión de jubilación de

acuerdo a lo estipulado en la Ley 6 de 1945 y la Resolución 260 de 1976 como solicitud principal; o en atención al régimen de transición como subsidiaria, lo que en estricto sentido se traduce en la pretensión de reabrir un debate que ya fue objeto de discusión por vía jurisdiccional a través del proceso 2003-2140. Lo anterior, en el entendido que el demandante quiere gozar nuevamente de los beneficios del reconocimiento pensional que venía disfrutando a partir de la expedición de las Resoluciones 1289 de 1996 y 1011 de 29 de julio de 1999, y, el hecho de pretender una reliquidación de la pensión jubilación con base en los acuerdos de la universidad y la Ley 6 de 1945, es buscar que las cosas vuelvan al estatu quo que tenían antes de ser declaradas nulas por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Bajo este entendido, las resoluciones y el oficio demandado al ser actos de ejecución no son pasibles de control jurisdiccional, como tampoco hacen parte de las excepciones que jurisprudencialmente se han aceptado para que proceda el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Conclusión: Los actos administrativos demandadas no son susceptibles de control judicial, como en efecto lo declaró el a quo, toda vez que no crean una situación jurídica nueva para el demandante.

Decisión de segunda instancia. Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido el 11 de septiembre de 2015, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que

rechazó la demanda, por ser un asunto no susceptible de control judicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo 21 Fols.117 a 119 22 Los cuales habían reconocido una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 100% del promedio salarial del último año de servicios más 1/12 parte de la última prima pagada con base en lo establecido en la Ley 6 de 1945, la Resolución 260 de 1976 y el Acuerdo 004 de 1995 proferido por el Consejo Superior de la Universidad del Valle. 23 Fols.33 a 56 Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, RESUELVE PRIMERO: Confirmar el el auto proferido el 11 de septiembre de 2015, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Marco Tulio Galarza Izquierdo contra la Universidad del Valle Social, por ser un asunto no susceptible de control judicial.

SEGUNDO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia y devolver el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Relatoria JORM