CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2014-01351-01(0606-17)-2018

INSUBSISTENCIA - Procurador provincial / PROCURADOR PROVINCIALNaturaleza del cargo / PROCURADOR PROVINCIAL - Empleo de libre nombramiento y remoción / FACULTAD DISCRECIONAL - Límites constitucionales de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad / DESVIACION DE PODER - No hubo desmejoramiento del servicio / FUNCIONARIO QUE REEMPLAZO AL DEMANDANTE - Mejoró ostensiblemente el servicio [L]a Sala responderá que esta Corporación ha sostenido en reiterados pronunciamientos que este tipo de cualidades y el buen desempeño de un empleo no genera fuero de estabilidad, de ahí que estas circunstancias aducidas por el apelante no enerva la facultad discrecional del nominador, como quiera que la condición de ser buen funcionario es o debe ser una característica propia de todo empleado público, de manera que la eficiencia y eficacia del servidor público no pasa de ser un deber inherente al ejercicio del cargo y no algo excepcional. (…) La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional. En el caso concreto, tras el análisis individual y conjunto de las pruebas que obran en el expediente, para la Sala, en atención a las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia no se encuentra acreditado el cargo de

nulidad de desviación de poder. INSUBSISTENCIA - Procurador provincial / LEY ESTATUTARIA DE GARANTIAS ELECTORALES - Aplicable solo a la rama ejecutiva / PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION - No le es aplicable la ley estatutaria de garantías electorales al ser un órgano de control autónomo e independiente de las ramas del poder [E]ncuentra la Sala que el cargo alegado por el recurrente no tiene vocación de prosperidad pues, se reitera, el contenido prohibitivo señalado en el artículo 32 de la Ley 996 de 2005, que es la disposición que suspende las vinculación a la nómina estatal, no resulta aplicable a la Procuraduría General de la Nación como órgano de control autónomo e independiente de las ramas del poder. En efecto, los destinatarios de la restricción contenida en el citado artículo, solo es aplicable a los servidores de la rama ejecutiva del poder público, por lo que, al ser la Procuraduría General de la Nación un órgano autónomo y diferente de la rama ejecutiva, no estaba cobijado por su contenido limitante o restrictivo. Por lo anterior, la prohibición de no vinculación a la nómina estatal contenida en el artículo 32 de la ley 996 de 2005, no deviene aplicable a la Viceprocuradora General de la Nación, por lo que entonces, al expedirse el Decreto 2293 de 30 de mayo de 2014, el cual declaró insubsistente al demandante, no indica un actuar que desconozca una norma superior, todo lo contrario, como quiera que ésta se produjo bajo la facultad nominadora y discrecional que la constitución y el Decreto

262 de 2000 le confería.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01351-01(0606-17)

Actor: MAURICIO GIOVANNY ROJAS GIL

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: TRAMITE: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO: ESTABLECER SI SE DESMEJORÓ EL SERVICIO CON EL RETIRO DEL ACTOR CON LAS PERSONAS QUE LO REMPLAZARON Y SI FUE QUEBRANTADA LA LEY DE

GARANTÍAS.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 22 de septiembre de 20171, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Mauricio Giovanny Rojas Gil contra la Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Mauricio Giovanny Rojas Gil, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 2293 de 30 de mayo de 2014, por medio del cual la Viceprocuradora General de la 1 Informe visible a folio 422. 2 Demanda visible a folios 57 a 67. 3 El abogado Jorge Edison Portocarrero Banguera. Nación declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Procurador Provincial de Buga. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad; pagar los sueldos, primas legales y extralegales, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro y hasta cuando sea reintegrado, con la respectiva indexación; el pago de costas; y dar aplicación a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Señaló que el señor Mauricio Giovanny Rojas Gil se desempeñó en la Procuraduría General de la Nación, inicialmente, como Asesor Grado 19 y, a partir de enero de 2013, como Procurador Provincial del Municipio de Buga. Enunció que su trayectoria profesional en la Procuraduría General de la Nación, son garantías de eficiencia y eficacia de la prestación del servicio público, dado

que cuenta con una hoja de vida “impecable y tiene las calidades académicas y morales como garantía de permanencia”. Destacó que la Viceprocuradora General de la Nación, con funciones de Procuradora General de la Nación, al expedir el acto demandado incurrió en falsa motivación y desviación de poder, por cuanto, de un lado, se desmejoró el servicio público al momento en que se demoró aproximadamente 6 meses en proveer la vacancia del cargo; y de otro, cuando no se tuvo en cuenta sus méritos académicos, realizaciones profesionales, lealtad, eficacia y eficiencia, tanto es así, que durante su permanencia en el cargo nunca tuvo un llamado de atención. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 2, 6, 53 y 90; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 138. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por los cargos de anulación que se pasan a exponer: a) Desviación de poder. Indicó que la desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, la cual en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración; bajo ese contexto, el hecho de separarlo del servicio sin tener en cuenta los méritos y su experiencia profesional, y al no proveer con prontitud su remplazo, es evidente que se desmejoró la prestación del servicio en la Procuraduría General de la Nación.

Agregó que la Viceprocuradora General de la Nación, con funciones de Procurador General de la Nación, se extralimitó en sus funciones porque si bien estaba revestida de la facultad discrecional para removerlo del cargo, ésta solo debe ser ejercida dentro de los parámetros de la ley buscando siempre la eficiente prestación del servicio público, lo cual no sucedió, concretamente, porque tal determinación resultó ser arbitraria. b) Falsa motivación. Esta causal se configura cuando para fundamentar y enmascarar el acto se exteriorizan razones engañosas, simuladas y, por tanto, contrarias a la realidad. La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tenga una causa que la justifica, desde el punto de vista legal, de convicción de los hechos, de calificación jurídica y apreciación razonable. Al respecto precisó que la Viceprocuradora General de la Nación al utilizar la facultad de libre nombramiento y remoción y no explicar las razones de su desvinculación, deviene en un acto proferido no solamente con desviación de poder, sino falsamente motivado; esto es así, ya que, la no motivación del acto excluye la posibilidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción propio de un estado social de derecho, lo que conduce a la nulidad del mismo. 1.3 Contestación de la demanda. La Procuraduría General de la Nación, a través de su apoderada, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos4: Manifestó que dada la naturaleza del cargo ocupado para el demandante y en

atención a lo expuesto por el Consejo de Estado5, el retiro del servicio de un funcionario de libre nombramiento y remoción puede darse sin necesidad de que mediara motivación alguna, ya que la discrecionalidad exonera al nominador de tener que explicar las razones de su determinación, pues aquella se presume inspirada en el buen servicio. Destacó que el hecho de que no se hubiese nombrado de manera inmediata a una persona en el cargo que venía ocupando el demandante, no invalida el acto administrativo acusado, además, porque una vez éste fue desvinculado, se nombró el señor Andrés Canal Flórez en encargo, quien durante los 5 meses que ocupó el cargo, adelantó más actuaciones que las desempeñadas por aquél. Indicó que el señor Mauricio Giovanny Rojas Gil no realizó ningún aporte jurídico o factico para demostrar el presunto desmejoramiento del servicio, motivo por el cual se puede concluir que se trata de acusaciones sin sustento alguno. Agregó que de las pruebas allegadas por el actor en el escrito de la demanda relacionadas con los documentos proferidos durante su gestión como Procurador Provincial de Buga, de manera alguna logran demostrar la ilegalidad del acto administrativo a través de la cual se declaró insubsistente su nombramiento, toda vez que no está en discusión la probidad y el idóneo ejercicio de las funciones del convocante, lo que sí es discutible es el argumento relacionado con que en el transcurso de esos años la experiencia en la entidad y el reconocimiento a su labor, le impongan el carácter de inamovilidad en el cargo. 4 Visible a folios 79 a 104. 5 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 29 de noviembre de 2012, radicado 660012331000200800280 02, C.

P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Al respecto aclaró, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado6, que no es el nominador quien debe demostrar el sentido y de qué forma se mejoró el servicio, sino que le corresponde al demandante generar la suficiente convicción en el juez, que el acto que lo retiró desmejoró el servicio o se inspiró en razones ajenas a dicha finalidad. Precisó que las condiciones de idoneidad, capacidad y responsabilidad, constituyen un deber de todo servidor público para el cabal desempeño de sus funciones y por tanto representa el presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio. Anotó que no es posible asegurar que se incurrió en desviación de poder, dado que quien fue encargado del cargo de Procurador Provincial de Buga tuvo unas estadísticas muy superiores a las del demandante en lo que tiene que ver con el ejercicio de sus funciones y, además, la persona que fue designada en su remplazo cuenta con la experiencia necesario para el cumplimiento del mismo. 1.4 La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 4 de agosto de 2016, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Lo anterior con fundamento en lo siguiente7: Estipuló que la facultad discrecional no es un poder desmesurado que no encuentra límites dentro de su ejercicio, pues éste no puede exceder los principios y directrices previstos en el ordenamiento jurídico, en tanto que las decisiones amparadas por la discrecionalidad no pueden atender un capricho del ente nominador cegado por el poder aparentemente absoluto para disponer de sus

subordinados, todos lo contrario, debe seguir el camino que conduzca al mejoramiento y buena prestación del servicio. Precisó que el cargo de Procurador Provincial se encuentra enumerado dentro de 6 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 2 de octubre de 2003, expediente 4172-02, C. P. Dra. Ana Margarita Olaya. 7 Visible a folios 348 a 355 del expediente. la clasificación de empleos de libre nombramiento y remoción dentro de la Procuraduría General de la Nación, razón que permite aseverar que el ente nominador cuenta con la facultad discrecional para tomar tales decisiones sin que medie motivación alguna, ya que se infiere que la misma está inspirada en razones del buen servicio. Resaltó que al momento de ser desvinculado el demandante se designó en encargo al señor Andrés Canal Flórez, quien ocupó dicho empleo a partir del 9 de junio hasta el 10 de noviembre de 2014, y obtuvo mejores resultados que aquél, con lo cual se puede concluir que el argumento de la tardanza en el nombramiento del nuevo Procurador Provincial no es contundente para lograr interpretar que con dicho actuar se incurrió en los cargos formulados por el demandante, más cuando evidentemente las estadísticas muestras un aumento en las decisiones proferidas. Anotó que si bien los declarantes señalaron que con la designación del señor Andrés Canal Flórez no se mejoró el servicio, como quiera que debía atender dos cargos al mismo tiempo, no se puede desconocer que de acuerdo con el Sistema de Información Misional es evidente que durante el tiempo en que estuvo ocupando el cargo de Procurador Provincial (e) se incrementó el número de

decisiones disciplinarias. Para finalizar señaló que la calidad de libre nombramiento y remoción constituye la excepción a los empleos de los organismos y entidades del Estado, puesto que la naturaleza de las funciones que se desempeñan en ellos generalmente de confianza, de manejo o dirección, hace necesario dotar al ente nominador con la libertad de escogencia de su equipo de trabajo apartándose de los lineamientos de carrera administrativa. 1.5 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación8: Consideró que los argumentos del a quo radican en torno a señalar que los 8 Visible a folios 360 a 369 del expediente. funcionarios que remplazaron al demandante fueron más eficaces y, para ello, se apoyó en el registro de información SIM, sin embargo, este sistema de información no tiene la confiabilidad, ni es una herramienta creíble, dado que el que usan los servidores de la Procuraduría General de la Nación es el denominado STRATEGOS9, el cual es un software diseñado y actualizado por la Oficina de Planeación que permite, entre otros, planear10 año a año como se cumple el plan de acción del Procurador General de la Nación. Agregó que el SIM no es tenido en cuenta por el funcionario de la Procuraduría General de la Nación como una herramienta que facilita el trabajo, por el contrario, es un aplicativo que le quita tiempo al funcionario, por esta razón se mantiene generalmente desactualizada la información que se ofrece de cada proceso. Resaltó que los indicadores no se pueden tener en cuenta por cuanto, además,

son indicadores de gestión más no de resultados, de hecho es contrario a lo que el propio Procurador General de la Nación le pidió en octubre de 2013 en una visita especial que éste realizó, en la cual le ordenó que se dedicaran en materia disciplinaria a casos paradigmáticos y los demás se los dejaran a los jueces naturales. Entonces, afirmó que, esos indicadores relacionados en el proceso, tales como los de apertura de indagación preliminar que aparentemente había sido gestión del señor Andrés Canal Flórez, no son indicadores de buen servicio “(…) por el contrario, a la postre son prueba ineficaz e ineficiente labor del órgano de control, por desgaste del recurso humano, económico y físico de la entidad, y del sujeto de investigación, que luego de un gran esfuerzo de toda índole se obtiene como resultado el archivo de la investigación, eso no es serio y pone en tela de juicio los argumentos de defensa esgrimidos en el presente proceso (…)”. Reiteró que STRATEGOS es un instrumento elaborado a partir de la planeación estratégica de la entidad, que incluye todas las funciones que se le asignan al procurador provincial y no se limita a monitorear y evaluar los asuntos 9 Resolución 278 de 3 de octubre de 2007, por medio de la cual se adopta el sistema de información STRATEGOS para el seguimiento y control del modelo estratégico y del sistema de medición del Plan operativo Anual de día a día a nivel corporativo y de cada una de las dependencias de la Procuraduría General de la Nación. 10 Esa planeación implica que desde la Procuraduría General de la Nación antes del mes de octubre del año

que finaliza se dan unos parámetros de gestión y de actividades no solo en materia disciplinaria, sino en todos los frentes que se cubren desde las Procuradurías Provinciales. disciplinarios, en otras palabras, es un sistema de que se alimenta con las producción de los resultados de los servidores vinculados a la entidad, tanto como administrativos como profesionales dedicados a las tareas misionales. Manifestó que se desconoció, por parte del a quo, las pruebas testimoniales en las que indicaron los motivos que conllevaron el retiro del servicio y la manera como se desmejoró el servicio, dado que el Procurador general de la Nación tardó más de 6 meses para nombrar a su remplazo, situación que aunque no es causal de nulidad de manera expresa, si es un indicio grave en el que se evidencia que la expedición del acto acusado no estuvo fundado en el mejoramiento del mismo. Destacó, finalmente, que el nominador tampoco podía declarar insubsistente su nombramiento, en razón a que para el momento en que se produjo este acto se estaba adelantando un proceso electoral. 1.6 Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, rindió Concepto mediante escrito en el que solicitó confirmar la sentencia del A - quo. Lo anterior con fundamento en lo siguiente11: Enunció que el desmejoramiento del servicio así como la desviación de poder son asuntos sujetos a prueba y no a la simple especulación, es así que el demandante optó por especular y no demostró nada respecto de estas particularidades, es por ello que no se puede concluir que el acto de desvinculación estuvo precedido de fines distintos a los del mejoramiento del servicio.

Dijo que como el cargo que ocupaba el demandante era de aquellos de libre nombramiento y remoción, podía ser retirado del servicio mediante acto de insubsistencia el cual obedece a la facultad discrecional del nominador, sin que para ello requiera motivar el mismo. Explicó que el buen desempeño de las funciones legalmente asignadas al demandante no genera por si solas fuero de estabilidad y permanencia, ni limitan 11 Folios 415 a 421. la potestad discrecional, pues lo normal es que el empleado cumpla con ellas de la mejor manera. La prosperidad de esta petición tendría que evidenciar que el servicio desmejoró en la función propia, lo cual no sucedió en el presente caso.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se contrae a: Problemas jurídicos

1. Determinar si el Decreto 2293 de 30 de mayo de 2014, por medio del cual la Viceprocuradora General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del señor Mauricio Giovanny Rojas Gil del cargo de Procurador Provincial de Buga se encuentra viciado de desviación de poder, porque las personas que lo remplazaron en el ejercicio del cargo no mejoraron el servicio; y, ii. Definir si se incurrió en alguna causal de anulación en tanto se desconoció, presuntamente, las reglas relativas a la estabilidad laboral que otorga la Ley 996 de 2005 -Ley de garantías electorales-.

Previo a resolver los problemas jurídicos y para fines metodológicos se hace

necesario para la Sala, pese a que no hay discusión sobre la naturaleza del cargo y a sabiendas de que es un hecho aprobado y aceptado por las partes, reafirmar la razón por la cual se da tal condición. La Procuraduría General de la Nación es un órgano de control independiente de las otras ramas del poder público a partir de la Constitución Política de 1991, que ejerce a través del Procurador General de la Nación, la función de Ministerio Público. Le corresponde a la ley regular lo relativo a la estructura y funcionamiento, el ingreso y concurso de méritos, así como el retiro del servicio, además de las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y régimen disciplinario propio -art. 279 Superior-, y al Procurador le compete la reubicación y distribución de los empleos en la planta globalizada, así como la fijación del número de integrantes de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría. El Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, en su artículo 182 clasificó los empleos de la Procuraduría General de la Nación conforme a su naturaleza y forma de provisión de la siguiente manera:

“(…) ARTICULO 182. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son:

• Viceprocurador General
• Secretario General
• Tesorero
• Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios

del Ministerio Público

• Procurador Delegado - Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador
• Veedor
• Secretario Privado
• Procurador Regional
• Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina - Jefe de la División de Seguridad - Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.

3. De período fijo: Procurador General de la Nación. (...)” Como se observa, de acuerdo a la clasificación de los empleos en la Procuraduría General de la Nación, el cargo de Procurador Provincial se encontraba ubicado dentro de los denominado de libre nombramiento y remoción, lo cual permite concluir que, el empleo que ostentaba el señor Mauricio Giovanny Rojas Gil es sin duda de aquellos denominados o clasificados como de libre nombramiento y remoción.

Visto lo anterior, la Sala para desatar los problemas jurídicos planteados abordará los siguientes aspectos: i) de la facultad discrecional; y, ii) del caso en concreto.

1. Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados

en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que

ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…) ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. (…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad12. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de

racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado13 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido14, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. ii. Del caso en concreto. Precisó el apodera