CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2014-01357-01(1862-15)-2018

ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN – Concepto / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTO DE EJECUCIÓN – Procedencia / RECHAZO DE LA DEMANDA – Control judicial de acto de ejecución Es pertinente señalar que en lo que respecta a los actos de ejecución, entendidos como aquellos actos administrativos que se limitan a darle cumplimiento a lo ordenado en una sentencia judicial, la jurisprudencia ha señalado que estos en principio no son susceptibles de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, cuando éstos distan de lo ordenado mediante la providencia respectiva o se les da un alcance diferente; en tal evento, se está creando, modificando o extinguiendo una situación jurídica y por tanto se está ante un verdadero acto administrativo que es susceptible de control ante esta jurisdicción por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. (…). Observa la Subsección, que el acto administrativo acá demandado, Resolución 043 de 2014, constituye un claro acto de ejecución, pues con él se da cumplimiento al fallo de tutela que profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 12 de noviembre de 2014, el cual en atención al numeral 3 del artículo 169 del CPACA, es un asunto no susceptible de control judicial y en consecuencia el legislador autoriza el rechazo de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 26 de octubre de 2017, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 3529-15.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RETABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONTRA ACTO DE EJECUCIÓN PROFERIDO EN CUMPLIMINETO DE FALLO DE TUTELA – Procedencia La demandante pretende ahora se declare la nulidad de la resolución de cumplimiento del fallo de tutela y como consecuencia de ello, se le reintegre al cargo de asistente académico administrativo o a otro de similar o superior categoría, misma pretensión que planteó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2005-05378. Bajo el anterior entendido, es claro que la situación que plantea la señora Dávila Cifuentes en esta demanda no se enmarca dentro de las excepciones que jurisprudencialmente se han desarrollado para la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a actos de ejecución, y en ese sentido no puede concluirse que dicho acto es susceptible de control judicial. (…). Corolario de lo anterior, este no es el escenario para que por vía de la excepción jurisprudencial se admita la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto de ejecución no susceptible de control judicial, para que se estudie el reintegro, o no, de la señora María Fernanda Dávila Cifuentes al cargo de asistente académico administrativo y el pago de todos los conceptos dejados de percibir hasta el reintegro. Así las cosas, como lo que motivó la nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, es la pretensión de reintegro, asunto

que ya fue debatido en el proceso 2005-05378, la demandante cuenta con otros mecanismos para solicitar el cumplimiento de dicha orden, como el proceso ejecutivo o, de acuerdo a lo regulado en el artículo 189 del CPACA, y ante la manifestación de la entidad demandada de imposibilidad de reintegrar, solicitar al juez de primera instancia en el asunto ordinario, el estudio sobre esa afirmación, para fijar de ser el caso, una indemnización compensatoria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01357-01(1862-15)

Actor: MARÍA FERNANDA DÁVILA CIFUENTES

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BALLET CLÁSICO Ley 1437 de 2011.

Auto interlocutorio O-0023-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 5 de febrero de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través de la cual se rechazó de plano la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, presentada por la señora María Fernanda Dávila Cifuentes contra ICOLBALLET.

ANTECEDENTES

Demanda1. La señora María Fernanda Dávila Cifuentes presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de

solicitar la nulidad de la Resolución 043 de 20 de junio de 20142, por medio de la cual se dio cumplimiento al fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 1Folios 151 a 162 2 Folios 4 a 6. Solicitó que como consecuencia de la anterior declaración se ordene: i) reintegrarla al cargo de asistente académico administrativo u otro empleo similar o de superior categoría, de funciones o requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad a la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro, ii) reconocer y pagar la totalidad de las asignaciones que dejó de percibir a partir de la fecha en que fue retirada y hasta que se haga efectivo el reintegro, con la inclusión del valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad al retiro del cargo, iii) disponer para todos los efectos legales que no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios, así mismo, ordenar a la entidad demandada, que así lo haga constar en la hoja de vida, iv) ajustar la condena tomando como base el IPC, según lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 del CPACA, v) condenar en costas y ordenar el cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso.

PROVIDENCIA IMPUGNADA3

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través del auto del 5 de febrero de 2015 rechazó la demanda por considerar que el acto acusado es de ejecución que no produce efectos jurídicos por cuanto no va más allá de lo ordenado en la sentencia, simplemente se trata de una decisión judicial previa.

El Tribunal luego de referirse al numeral 2 del artículo 161 del CPACA y a los artículos 43 y 74 ibídem, concluyó que el control judicial prescrito para la jurisdicción hace referencia a los actos administrativos, más no a los actos de ejecución. Indicó que para el caso se trata de un acto de ejecución que no adiciona o modifica la decisión que ejecuta y en atención al artículo 169 numeral 3 del CPACA rechazó de la demanda dado que el asunto no es susceptible de control judicial.

RECURSO DE APELACIÓN 4

La parte demandante formuló recurso de apelación para que se revoque la decisión y, en su lugar se proceda admitir la misma. Luego de hacer un recuento de los fundamentos fácticos del caso concluyó, que si bien la justicia contenciosa ordenó el reintegro de la demandante al cargo del cual había sido declarada insubsistente o a uno de igual o superior jerarquía, la entidad demandada profirió la resolución donde declaró la imposibilidad de dicho reintegro, situación que originó que el acto demandado no se pueda entender como de simple ejecución, pues, se evidenció que contiene elementos nuevos, los 3 Fols. 165 y 166 4 Fols 169 a 172 cuales son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción a través de nulidad y el restablecimiento del derecho. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 5 de febrero de 2015. Problema Jurídico

El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La Resolución 043 de 20 de junio de 2014, por la cual se da cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, puede demandarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La Resolución 043 de 2014 no es susceptible de control judicial, pues se trata de un acto de ejecución que no crea una situación jurídica nueva para la demandante, razón por la cual no se encuentra dentro de las excepciones que jurisprudencialmente se han establecido para que proceda el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior con sustento en los siguientes planteamientos: De los asuntos no susceptibles de control judicial como causal de rechazo de la demanda. 5 artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, […]” (Resaltado de la Sala) De conformidad con el numeral 3 del artículo 169 del Código de Procedimiento 6 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7 es procedente rechazar la demanda cuando el asunto no sea susceptible de control judicial. Es pertinente señalar que en lo que respecta a los actos de ejecución, entendidos

como aquellos actos administrativos que se limitan a darle cumplimiento a lo ordenado en una sentencia judicial8, la jurisprudencia ha señalado que estos en principio no son susceptibles de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, cuando éstos distan de lo ordenado mediante la providencia respectiva o se les da un alcance diferente; en tal evento, se está creando, modificando o extinguiendo una situación jurídica y por tanto se está ante un verdadero acto administrativo que es susceptible de control ante esta jurisdicción por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora, por construcción jurisprudencial9 se ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial. En relación a esta última consideración a través de auto de 26 de octubre de 201710, esta Sección indicó: «[…] La jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el acto de ejecución carece de control por vía de acción, lo cual se adecúa a la definición ya expuesta, y así mismo a su tratamiento procesal dentro del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyas reglas adjetivas impiden que este tipo de decisiones sean susceptibles de discusión gubernativa11. Bajo este entendido, el acto de ejecución no es pasible por regla general de control jurisdiccional. Sin embargo, esta Corporación ha admitido que si el acto de ejecución

excede, parcial o totalmente lo dispuesto en la sentencia o en otro acto administrativo que se pretende ejecutar – en otras palabras, si contempla aspectos 6 ARTÍCULO 169. RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: (…)

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.[…]» 7 En adelante CPACA. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto

Serrato Valdés. Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-41-0002012-00644-01. 9 Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T923 DE 7 de diciembre de 2011, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección “A”. Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón. Bogotá D.C., marzo seis (06) del año dos mil catorce (2014) Radicación número: 410012333000201200103-01. Número Interno: 3986-2013. Actor: Universidad Surcolombiana. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 05001-23-33-000-2014-00651-01(3529-15). 11 Artículo 75 Ley 1437 de 2011. nuevos de la decisión a ejecutar -, es procedente ejercer el medio de control de nulidad y de restablecimiento, al haberse creado, modificado o extinguido una

situación jurídica diferente y, por ende, al haberse generado un verdadero acto administrativo susceptible del control de legalidad12. Entonces, si bien los actos administrativos de ejecución no son demandables por regla general, si la administración al proferirlo se aparta del verdadero alcance de la decisión, agregando o suprimiendo algo, resulta incuestionable que el acto no es de simple ejecución como quiera que nace a la vida jurídica una nueva decisión de la administración que sería controvertible ante la jurisdicción […]». Con base en lo expuesto, y para un mejor entendimiento del presente asunto es preciso hacer un breve recuento de los fundamentos fácticos, veamos:  A través de Resolución 008 de 12 de agosto de 2005, la directora general del Instituto Colombiano de Ballet Clásico Incolballet, declaró insubsistente en el cargo de asistente académico administrativo a la señora María Fernanda Dávila Cifuentes . 13  El 16 de enero de 2012 el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cali profirió sentencia14 a través de la cual declaró la nulidad de la Resolución 008 de 12 de agosto de 2005 y ordenó el reintegro sin solución de continuidad en condición de provisionalidad al mismo cargo que ocupada la demandante, así como el pago de sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes dejados de percibir desde el 16 de agosto de 2005 hasta la fecha en que se produzca el reintegro.  El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de 27 de junio de 201315 confirmó la providencia de primera instancia.

 En oficio de 25 de septiembre de 201316 la entidad demandada comunicó a la parte demandante que al momento de ser retirada del cargo, el 16 de agosto de 2005, éste fue suprimido por la junta directiva de INCOLBALLET y que en atención al Acuerdo 9 de 21 de diciembre de 2009 en la planta de cargos se encuentra un empleo en vacancia definitiva que corresponde a la denominación de secretaria, código 440, grado salarial 07 con asignación 12 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Ligia López Díaz, providencia del 30 de marzo de 2006, radicación número: 25000-23-27-000-2005-01131-01(15784); providencia de fecha 6 de agosto de 2015, radicación número: 41001-23-33-000-2012-00137-01(4594-13), actor: Universidad Surcolombiana, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez; Auto de 11 de mayo de 2017, radicación número 05001-23-33-000-2016-00043-01(4495-16), demandante: Arturo Tabares Mora, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Según se advierte en la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de 16 de enero de 2012 folios 10 a 28. 14 Folios 10 a 28. 15 Folios 32 a 46. 16 Folios 50 y 51. salarial de 1.839.671, mayor al que fue suprimido, en consecuencia, se

indicó que era necesario contar con la aceptación de la señora Dávila Cifuentes sobre el empleo ofrecido, para así continuar con el trámite del cumplimiento de la orden judicial.  Mediante oficio de 30 de septiembre de 201317 el apoderado de la demandante manifestó no aceptar el cargo ofrecido por cuanto éste era del nivel asistencial y no técnico como el que ocupaba en la entidad y reiteró la solicitud de reintegro a un cargo similar o equivalente.  Luego de diversas comunicaciones dirigidas a la entidad, la demandante formuló acción de tutela a fin de solicitar el cumplimiento del fallo. En primera instancia el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali18 tuteló el derecho fundamental de petición, debido proceso y trabajo y ordenó a la entidad accionada que en el término de 48 horas, realizara las gestiones apropiadas para la materialización del derecho de petición; no obstante, en segunda instancia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali a través del fallo de tutela de 12 de junio de 201419, revocó la decisión de primera instancia y dispuso: «[…] A. Negar la tutela de los derechos fundamentales de petición y trabajo invocados a través de apoderado, por la señora María Fernanda Dávila Cifuentes.

B. Tutelar el derecho al acceso a la administración de justicia y debido proceso de la misma ciudadana. En tal virtud, se ordena a la señora Directora General de Incolballet, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado (sic) a partir de la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha

hecho, expida el acto administrativo a través del cual, de un lado, declare la imposibilidad de reintegrar al cargo de asistente académico jurídico a la señora Dávila Cifuentes dando cuenta de las causales que soporten dicha imposibilidad y, de otro, ordene el pago de la indemnización que compense los perjuicios ocasionados a la accionante por dicha situación.

C. De llegar a existir desacuerdo con el acto administrativo que expida la entidad aquí accionada en cumplimiento de este fallo constitucional, la aquí demandante deberá discutir la legalidad del mismo y/o demandar su ejecución ante la jurisdicción ordinaria, toda vez que el Juez de Tutela carece de competencia para resolver controversias vinculadas con el pago de acreencias laborales. […]»  A través de la Resolución 043 de 20 de junio de 2014 20 «Por medio del cual se da cumplimiento a lo ordenado en el fallo de segunda instancia según acta No. 163 de 12 de Junio de 2014, con ponencia del Honorable Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Doctor Víctor Manuel Chaparro Borda. De la acción de tutela instaurada por María Fernanda Dávila Cifuentes, con 17 Folios 57 a 59. 18 Folios 144 a 148. 19 Folios 129 a 142. 20 Folios 4 a 6.

CC No. 66.918.090, contra la Accionada Incolballet, con radicación. 03-2014-0001701», se resolvió: « […] ARTÍCULO PRIMERO: Se declara la imposibilidad de reintegrar al cargo de

Asistente Académico Administrativo a la señora María Fernanda Dávila Cifuentes, por haber sido suprimido, mediante el acuerdo 09 de 2009, expedido por la Junta Directiva del Instituto colombiano de Ballet Clásico, que funciona como Ente descentralizado del Orden departamental según acuerdo 071 de 1996, y quien es la máxima autoridad de la Institución. Además en la planta de cargos no existe uno equivalente, igual o superior para ser reincorporada. Lo que indica que la creación de un nuevo cargo o la vinculación de nuevo personal en las circunstancias actuales de la Institución es imposible desde el punto de vista jurídico como financiero.

ARTÍCULO SEGUNDO: Abstenerse al pago de Indemnización que compense la no reincorporación al cargo o a uno similar, equivalente o superior por ajustarse a lo normado en el artículo 44 de la ley 909 de 2004 y el Decreto Reglamentario 1227 de 2005. Y por la imposibilidad según escrito de fecha 12 de Noviembre de 2013, suscrito por el apoderado de la parte demandante de aplicarse lo contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo. […]» Ahora, la parte demandante sustenta su recurso en jurisprudencia de esta Corporación donde se ha admitido que cuando la administración expide actos de ejecución de sentencias, pero se profieren con modificaciones a lo ordenado por el juez, se podrá acudir al control jurisdiccional. Consideró además que al haberse declarado la imposibilidad del reintegro, el acto administrativo cuenta con elementos nuevos los cuales pueden ser objeto de control de legalidad.

Observa la Subsección, que el acto administrativo acá demandado, Resolución 043

de 2014, constituye un claro acto de ejecución, pues con él se da cumplimiento al fallo de tutela que profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 12 de noviembre de 2014, el cual en atención al numeral 3 del artículo 169 del CPACA, es un asunto no susceptible de control judicial y en consecuencia el legislador autoriza el rechazo de la demanda. Vista la Resolución 043 de 2014, es concluyente que la misma materializa la orden dada por el Tribunal Superior pues declara la imposibilidad de reintegrar al cargo de asistente académico administrativo a la señora María Fernanda Ávila por haber sido suprimido, además se abstuvo de pagar indemnización alguna, órdenes que fueron dadas en el fallo constitucional. Así las cosas, la demandante pretende ahora se declare la nulidad de la resolución de cumplimiento del fallo de tutela y como consecuencia de ello, se le reintegre al cargo de asistente académico administrativo o a otro de similar o superior categoría, misma pretensión que planteó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2005-05378. Bajo el anterior entendido, es claro que la situación que plantea la señora Dávila Cifuentes en esta demanda no se enmarca dentro de las excepciones que jurisprudencialmente se han desarrollado para la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a actos de ejecución, y en ese sentido no puede concluirse que dicho acto es susceptible de control judicial. Lo anterior encuentra fundamento en que con la expedición del acto administrativo demandado no se genera un hecho nuevo, es decir, no existe una

situación jurídica no debatida; cosa distinta es que la parte demandante pretenda ahora el cumplimiento de la sentencia dictada en el trámite ordinario 2005-05378 que adelantó en primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo de Cali, confirmado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Corolario de lo anterior, este no es el escenario para que por vía de la excepción jurisprudencial se admita la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto de ejecución no susceptible de control judicial, para que se estudie el reintegro, o no, de la señora María Fernanda Dávila Cifuentes al cargo de asistente académico administrativo y el pago de todos los conceptos dejados de percibir hasta el reintegro . 21 Así las cosas, como lo que motivó la nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, es la pretensión de reintegro, asunto que ya fue debatido en el proceso 2005-05378, la demandante cuenta con otros mecanismos para solicitar el cumplimiento de dicha orden, como el proceso ejecutivo o, de acuerdo a lo regulado en el artículo 189 del CPACA, y ante la manifestación de la entidad demandada de imposibilidad de reintegrar, solicitar al juez de primera instancia en el asunto ordinario, el estudio sobre esa afirmación, para fijar de ser el caso, una indemnización compensatoria. En conclusión, la Resolución 043 de 20 de junio de 2014 al ser un acto de ejecución no es pasible de control jurisdiccional, como tampoco hace parte de las excepciones que jurisprudencialmente se han aceptado para que proceda el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que impone rechazar la

demanda con fundamento en el numeral 3 del art 169 del CPACA ) tal como lo 22 declaró el a quo. 21 Pretensiones planteadas en el presente asunto según se observa en folio 152. 22 A RTÍCULO 169. RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: (...)

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.

Decisión de segunda instancia. Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido el 5 de febrero de 2015, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por ser un asunto no susceptible de control judicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE PRIMERO: Confirmar el el auto proferido el 5 de febrero de 2015, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora María Fernanda Dávila Cifuentes el Instituto Colombiano de Ballet Clásico Incolballet.

SEGUNDO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ