CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2015-00094-01(5474-19)

PENSIÓN DE SOBREVIVENTE EN EL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL -INPEC– Aplicación de la norma vigente a la fecha del deceso del causante [L]a norma aplicada fue la Ley 32 de 6 de febrero de 1986, por cuanto ya se encontraba vigente al momento del reconocimiento y este se efectuó al atender al cumplimiento de 20 años de servicios, tal como lo dispone su artículo 96. Es de precisar que la citada norma, lejos de regular la sustitución pensional lo que hizo fue establecer en su artículo 99 una remisión normativa al régimen general de los empleados públicos (…). Ahora, para 1986 se encontraba vigente la Ley 33 de 1973 «por la cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas» , (cuyas disposiciones se extendieron a la compañera permanente, a través de la Ley 71 de 1988 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» ), no obstante, debe recordarse que en tratándose de sustitución pensional las normas que rigen el caso son aquellas vigentes al momento del deceso del causante. Para el 16 de abril de 2010, cuando ocurrió el deceso del causante se encontraba vigente en el caso del INPEC el Decreto 2090 de 2003, norma que no reguló el reconocimiento de pensión de sobrevivientes, ni la sustitución pensional, y que en su artículo 7.° precisó que en lo no regulado allí debía acudirse a «las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley

797 de 2003 y sus decretos reglamentarios». Se concluye entonces que es la Ley 100 de 1993 la norma aplicable al caso, comoquiera que se encontraba vigente al momento del deceso del señor José Isauro Mayorga Rincón, a la luz de la cual se procede a estudiar el marco jurídico y jurisprudencial de la sustitución pensional reclamada.

FUENTE FORMAL: LEY 32 DE 1986 - ARTÍCULO 96 / LEY 32 DE 1986ARTÍCULO 99 / DECRETO 758 DE 1990 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 140 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO 2090 DE 2003 / LEY 797 DE 2003

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A CÓNYUGE SUPERSTITE Y A COMPAÑERA PERMANENTE – Procede en porcentajes proporcionales a convivencia Una vez analizadas las pruebas aportadas por la litisconsorte necesaria, a las que se ha hecho referencia advierte la Sala que, pese a la disolución de la sociedad conyugal, se mantuvo la convivencia efectiva por varios días al mes, la ayuda mutua, la dependencia económica, y el vínculo afectivo, que trascendió a los requisitos formales y se manifestó en el cuidado mutuo de la pareja, el amor y la solidaridad económica que se mantuvo a lo largo de los años.(…) [De otra parte], la Sala colige que, efectivamente la señora María Carmen Díaz Díaz sí sostuvo con el causante una relación con vocación de estabilidad y permanencia, que se

mantuvo hasta sus últimos años de vida, prodigándole la ayuda mutua y los cuidados que requería su enfermedad, así como el vínculo afectivo, el amor, la solidaridad y en la que se demostró que dependía económicamente del causante, al punto que era su beneficiaria en el sistema general de salud, situación que se mantuvo hasta el año 2010. (…) Así las cosas, en este escenario donde hubo convivencia simultánea y disolución de la sociedad conyugal, se advirtieron el periodo de la convivencia, la ayuda mutua, la dependencia económica y el vínculo afectivo, que se presentó entre el señor José Isauro Mayorga Fonseca, Alba Marina Henao Roda y María Carmen Díaz Díaz, quienes demostraron con suficiencia la convivencia material durante los últimos cinco años de vida del causante y que para el caso de Alba Marina Henao solo se interrumpió cuando el demandante se agravó en sus padecimientos de salud, lo que le impidió seguir viajando para ver a su familia. Así entonces, se impone a la Sala revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda a efectos de concederle tanto a la parte demandante como a la litisconsorte necesaria la sustitución pensional con miras a cumplir con el objetivo de la norma como es el de proteger a los miembros de la familia que dependían económicamente del causante y quienes le prestaron asistencia y compañía al pensionado.(…) se impone el reconocimiento pensional, correlativo al tiempo de convivencia, toda vez que la presencia del señor José Isauro Mayorga

Díaz en el hogar de Alba Marina Henao Roda correspondía aproximadamente a tres días cada quince días con lo cual la sustitución pensional debe otorgarse a favor de María Carmen Díaz Díaz en un 70% de la mesada pensional y a favor de Alba Marina Henao Roda en un 30%.NOTA DE RELATORIA: En cuanto a los requisitos que se deben acreditar para reclamar a pensión de sobreviviente, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-336 de 2014, M. P. Mauricio González Cuervo. Referente a la procedencia de reconocer la pensión de sobreviviente a la compañera y cónyuge del causante de manera simultánea, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-336 de 2014. En relación a que la convivencia de 5 años, como requisito para pensión de sobreviviente, puede darse en cualquier tiempo, ver C Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 24 de enero de 2012, Rad. 41637.Frente a la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en casos de sociedad conyugal no disuelta, donde no se demuestre la convivencia durante los últimos años, ver: Corte Constitucional, Sentencia T164 de 2016. Magistrado ponente Alejandro Linares Cantillo. Respecto a la imposibilidad de que el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta esté en el mismo plano jurídico y fáctico que el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente, ver: Corte Constitucional, sentencia C-515 de 2019.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 / LEY 797 DE 2003 / LEY

1564 DE 2012 - ARTÍCULO 211 / LEY 1204 DE 2008

TACHA DE TESTIMONIO PARA ACREDITAR CONVIENCIA POR VINCULO DE PARENTESCO – Improcedente para demostrar convivencia efectiva entre parejas [L]a tacha debe ser formulada por las partes y, como vimos, el a quo, además de acceder a la tacha del testimonio de Dioselina Mayorga Henao, descartó, con base en la misma norma y de oficio, el testimonio de la señora Gloria Patricia Díaz, en razón del vínculo de consanguinidad que las une con la demandante y con la litisconsorte. Si bien dicho vínculo de parentesco es considerado como una de las razones para decretar la tacha de sospecha, estima la Sala que en el caso de la convivencia efectiva de parejas, son los mismos familiares quienes pueden dar cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos que rodearon la configuración de una relación, es decir, las fechas de inicio y terminación, si existió voluntad de permanencia, las relaciones de apoyo mutuo y de solidaridad, por lo que, a la luz del inciso final de la norma, que concede al Juez la posibilidad de analizar en su conjunto las pruebas, considera la Sala que debieron atenderse a las declaraciones de Gloria Patricia Díaz y Dioselina Mayorga Henao.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 211

PRESCRIPCIÓN MESADAS DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Configuración Comoquiera que el deceso del pensionado ocurrió el 16 de abril de 2010, en el

sub lite se presentó el fenómeno de la prescripción parcial de las mesadas, en atención a que las peticiones fueron elevadas el 19 de mayo de 2010 en el caso de María Carmen Díaz y en ese mismo año bajo el radicado «43591», por parte de Alba Marina Henao Roda, como se indica en el acto demandado Resolución PAP022756 de 28 de octubre de 2010 y la demanda se presentó el 24 de septiembre de 2014, con lo cual ocurrió la prescripción de las mesadas causadas antes del 24 de septiembre de 2011. Esta prescripción operará en los mismos términos para la demandante y la litisconsorte toda vez que en el sub-lite se demandó el acto que a ambas les negó reconocimiento del derecho y además, no existe prueba de que la litisconsorte haya iniciado otra acción judicial con identidad de causa y objeto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00094-01(5474-19)

Actor: MARÍA CARMEN DÍAZ DÍAZ1

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL -UGPPLitisconsorte: Alba Marina Henao Roda

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Temas: Sustitución pensional

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO 1 Según la cédula de ciudadanía aportada a folio 33 la demanda el nombre de la demanda es María Carmen y no María del Carmen como se indica en la portada del expediente.

1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la litisconsorte necesaria en contra de la sentencia de 29 de marzo de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda instaurada en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2

2.1.1. Pretensiones

2. La señora María Carmen Díaz Díaz, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad de la Resolución PAP 022756 de 28 de octubre de 2010 a través de la cual se le negó a las señoras María Carmen Díaz Díaz y Alba Marina Henao Roda la sustitución de la pensión que devengaba el señor José Isauro Mayorga Rincón.

3. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social a reconocerle la citada prestación, en su condición de compañera permanente del causante, a partir del 16 de abril de 2010, cuando ocurrió su fallecimiento, junto con las mesadas dejadas de percibir, debidamente indexadas, así como 100 salarios mínimos mensuales

legales vigentes por los perjuicios morales causados y el 14% de incremento previsto en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. 2 Ff. 65 y s.s. Cdno. 1

4. Finalmente requirió que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA y, que se condene en costas a la entidad demandada. 2.1.2. Supuestos fácticos

5. La señora María Carmen Díaz Díaz convivió con el señor José Isauro Mayorga Rincón desde noviembre de 1991 hasta el 16 de abril de 2010, de forma permanente y singular, compartiendo techo,

lecho y mesa, en la residencia ubicada en la carrera 28 Bis 1 No. 12 B – 14 del Barrio San Antonio de Tuluá y de dicha unión procrearon a sus hijos Nancy Mayorga y Guillermo León Mayorga Díaz.

6. El señor José Isauro Mayorga Rincón en reiterados escritos dirigidos a la Caja Nacional de Previsión Social la inscribió como beneficiaria del servicio de salud, en la EPS COOMEVA donde se encontraba afiliado el causante.

7. La convivencia con el señor Mayorga Rincón se mantuvo de forma singular y conjunta hasta el momento de su deceso, por lo que la demandante estuvo pendiente de todas sus necesidades médicas, espirituales, auxilio mutuo, apoyo económico, alimentación, ayuda, amor y demás atenciones que requería su estado de salud; se indicó que de dicha unión pueden dar testimonio los señores Helí Lerma

Cardona, Rosa Inés Mejía Montoya y Luz Dary Garzón Gómez, quienes fueron amigos de la pareja por más de 20 años.

8. Igualmente ante la Caja Nacional de Previsión Social el causante solicitó que fuese la demandante la beneficiaria de la sustitución pensional.

9. La señora Alba Marina Henao Roda, contrajo matrimonio con el señor José Isauro Henao Roda el 21 de mayo de 1955 y hasta el 21 de noviembre de 1990, fecha en que por mutuo acuerdo realizaron la separación de bienes y la disolución y liquidación de tal sociedad conyugal, a través de las escrituras públicas núms. 3578 de 21 de noviembre de 1990 y 418 de 11 de febrero de 1991, de la Notaría

Segunda del Circulo Notarial de Armenia.

10. Pese a lo anterior, la citada señora Alba Marina Henao Roda compareció ante la Caja Nacional de Previsión Social para solicitar el reconocimiento pensional, sin indicar que no vivía con su ex esposo desde 1990 y que ya había disuelto y liquidado la sociedad conyugal, además, que ella se fue desde 1990 para Armenia, dejando incluso a uno de sus hijos, Henry Mayorga, al cuidado de María Carmen Díaz Díaz, por lo que no cohabitó con el causante desde esa fecha por su propia voluntad, abandonando las obligaciones de solidaridad, ayuda mutua, cohabitación, y fidelidad, todas ellas señaladas en el artículo 176 del Código Civil.

11. Tanto a la demandante como a Alba Marina Henao Roda les fue negada la sustitución pensional a través de la Resolución PAP 022756 de 28 de octubre de 2010, por lo cual solicitó integrar a la

litis a la señora Henao Roda. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación

12. Como normas trasgredidas citó los siguientes artículos: 29 y 48 de la Constitución Política, 96 y 99 de la Ley 32 de 1986, 7.º del Decreto 2196 de 12 de julio de 2009, inciso 2.° del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, 200 y 203 del Código Civil; parágrafo 5.° del Acto Legislativo 01 de 2005; parágrafo 5.° del artículo 25 de la Ley 1ª de 1976 y los Decretos 1045 de 1975 y 758 de 1990.

13. En el concepto de violación explicó que el acto demandado desconoció las normas aplicables al caso, al no tener en cuenta que al causante le fue reconocida una pensión de jubilación por sus servicios en el INPEC y por la fecha de fallecimiento que fue el 16 de abril de 2010, eventos en virtud de los cuales le son aplicables los artículos 96 y 99 de la Ley 32 de 1986, que conceden la sustitución pensional a favor de la demandante, sin que se puedan emplear en el sub lite las previsiones de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 13 de la Ley 797 de 2003.

14. Además, sostuvo que en este caso no hay lugar al reconocimiento pensional a favor de la señora Alba Marina Henao Roda, a la luz de lo señalado por el artículo 27 del Decreto 758 de 1990 y el artículo 47 del Decreto 1045 de 1978 toda vez que en este

caso ella dio por terminada la convivencia con el causante 20 años antes de su muerte y, además, realizaron los procesos de cesación de efectos civiles y la disolución de la sociedad conyugal. 2.2. Contestación 2.2.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPa través de apoderada, señaló que dicha entidad no efectuó el reconocimiento de la sustitución reclamada comoquiera que no se demostró, a través de los medios legalmente establecidos, la convivencia durante los últimos 5 años de vida con el causante, con lo cual se incumplió la carga de la prueba.

15. Igualmente indicó que no hay lugar al pago de los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ya que la demandante no ostentó el derecho para la reclamación.

16. La entidad demandada precisó que, por tratarse de una controversia entre varias pretendidas beneficiarias a la sustitución pensional, se atenía a lo probado dentro del proceso y a la decisión judicial que legalmente se adopte en el presente caso respecto a la sustitución de la pensión mensual que devengaba el señor José

Isauro Mayorga Rincón.

17. Propuso como excepciones las de «falta de méritos probatorios para demostrar la convivencia», «inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido» y prescripción. 2.2.2. La litisconsorte necesaria Alba Marina Henao Roda3 dio contestación a la demanda, en escrito en el que se opuso a las 3 ff. 176 y s.s. pretensiones de reconocimiento de la sustitución pensional a favor

de María Carmen Díaz Díaz, al considerar que no está legitimada para invocar la calidad de compañera permanente de José Isauro Mayorga Rincón.

18. Bajo tal entendido señaló que es indudable que sostuvieron una relación extramatrimonial, pero ésta se produjo en la década de los años 70 y terminó por los menos diez años antes de la muerte de

José Isauro Mayorga Rincón.

19. Según lo explicó, Alba Marina Henao Roda sí convivió con el causante con quien decidieron fijar su residencia en el municipio de Armenia, desde el mismo día en que adquirieron el inmueble donde siempre convivieron y aún vive la litisconsorte, ubicado en el lote 105 manzana uno del Barrio «Paraíso», de la ciudad de Armenia, adquirido mediante escritura pública núm. 1480 de 14 de septiembre de 1960 de la Notaría Primera de Armenia.

20. Señaló que no es cierto que no compartieron techo, lecho y mesa, toda vez que sólo efectuaron la separación de bienes y la disolución de la sociedad conyugal pero no el divorcio. Y el motivo para ello fue que el causante quiso asegurarse que esa propiedad quedara a nombre de ella para asegurarle un patrimonio, así como a sus hijos.

21. Explicó, además, que era conocedora que el causante tenía hijos no solo con María Carmen Díaz Díaz, sino además con otra mujer, con quien procreó al menor Edilberto Mayorga Castañeda.

22. Sostuvo que no es cierto que la demandante convivió con el causante a partir del año 1990 cuando ocurrió la separación de cuerpos con Alba Marina Henao Roda, al contrario, esa relación

empezó mucho antes como dan cuenta los registros civiles de nacimiento de sus hijos (1970 y 1971) y además terminó por lo menos 10 años antes de la muerte del señor Mayorga Rincón, como se prueba con los testimonios solicitados. Por tanto, dicha relación empezó y terminó mucho antes de lo señalado por la demandante.

23. Igualmente sostuvo, que María Carmen Díaz Díaz faltó a la verdad cuando afirmó que la litisconsorte dejó a uno de sus hijos a su cuidado pues lo que sucedía era que su hijo menor, Henry Mayorga Henao, visitaba a su padre en Tuluá donde tenía negocios, además que Henry nació en 1960, por lo que para 1990 tenía 30 años de edad, fecha para cual supuestamente Alba Marina lo abandonó al cuidado de María Carmen. 2.4. La sentencia apelada4

24. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia el 29 de marzo de 2019 en la cual negó las pretensiones de la demanda formulada por María Carmen Díaz Díaz y la condenó al pago de las costas y agencias en derecho.

25. Al efecto, indicó que, las normas que regulaban la sustitución pensional eran las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y de conformidad con los artículos 46 y 47 de la primera se tiene que el cónyuge y la compañera(o) permanente son beneficiarios de la sustitución pensional cuando al momento del fallecimiento tenga al menos 30 años de edad, logre demostrar la vida marital con él hasta su muerte no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte. Que en caso de convivencia simultánea entre cónyuge y

compañera permanente el beneficio de la sustitución pensional correspondía a la primera, sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C1035 de 2008 declaró su exequibilidad en forma condicional en el entendido de que además de la esposa o esposo serán también beneficiarios la compañera (o) permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

26. Además, dijo que, si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera permanente puede reclamar una cuota de parte de la pensión en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante , siempre y cuando haya sido superior a los últimos 4 Ff. 103 y s.s. Cdno. 1. cinco años antes del fallecimiento del causante correspondiéndole la otra cuota parte a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

27. Posteriormente hizo una relación probatoria y transcripciones parciales de las declaraciones rendidas dentro del proceso y a partir de ellas concluyó que ni la demandante ni la litisconsorte acreditaron los requisitos para el reconocimiento prestacional.

28. En cuanto a la demandante consideró, de los testimonios y pruebas solicitados por esta, que se acreditó que existió una relación sentimental de la cual procrearon dos hijos, pero no existía claridad frente a los extremos temporales de la convivencia. Si bien allegó copia de certificado de afiliación a COOMEVA como beneficiaria del causante y la solicitud de designación de beneficiarios de José Isauro Mayorga dirigida a CAJANAL, se tenía

que esta databa de 1996.

29. Como aspecto importante de su decisión destacó la contradicción existente entre las versiones dadas por los testigos Helí Lerma Cardona y Luz Dary Garzón quienes señalaron que la relación tuvo su inicio en 1991, pero la hija de la demandante Gloria Patricia Díaz refirió que fue en el año 1966; adicionalmente dijo que no atendería a lo manifestado por las hijas de María Carmen Díaz Díaz y la litisconsorte, en aplicación de lo señalado por el artículo 211 del Código General del Proceso dado el vínculo que las une con las reclamantes.

30. Igualmente destacó que la misma accionante no supo explicar cuándo inició la convivencia pues «señaló fechas incoherentes, en otras palabras, no supo dar razón si durante los últimos 5 años previos al deceso del causante ésta convivió con él».

31. Así entonces, estimó que la señora María Carmen Díaz Díaz no demostró el requisito señalado en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 referente a la convivencia efectiva durante los últimos cinco años de vida del causante para el caso de la compañera permanente.

32. En cuanto a la señora Alba Marina Henao Roda, coligió que en virtud de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal celebrada el 21 de noviembre de 1990 con el señor Isauro Mayorga, se encontraba, en principio, excluida del reconocimiento pensional al tenor de lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de octubre de 2016 dentro del proceso radicado

25000234200020140190501.

33. Sin embargo, explicó que sí podría ser merecedora del citado reconocimiento si se demuestra el apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común durante los 5 años anteriores a la muerte del pensionado o afiliado o si en su defecto prueba que la sociedad conyugal que conformó producto del matrimonio no ha perdido los efectos patrimoniales.

34. A partir de ello, consideró que ninguno de tales eventos se logró demostrar toda vez que en el interrogatorio de la litisconsorte se logró demostrar que el señor José Isauro Mayorga Rincón frecuentaba la casa de habitación donde residía ella, «y le sufragaba a esta los gastos de manutención y la de los hijos» pero el causante vivió solo los últimos años de su vida en el municipio de Tuluá, por lo que tampoco había logrado demostrar el cumplimiento del requisito que exige el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 2.5. Razones de la apelación 2.5.1. El apoderado judicial de María Carmen Díaz Díaz interpuso recurso de apelación5 donde manifestó su disenso frente a la valoración de las pruebas recaudadas, especialmente los testimonios de los señores Helí Lerma Cardona, Luz Dary Garzón Gómez y Gloria Patricia Diaz, según los cuales el señor José Isauro Mayorga Rincón sí tuvo una relación afectiva de pareja y de convivencia con María Carmen Díaz Díaz. 5 Ff. 310 y s.s.

35. Luego se refirió en extenso al caso de la señora Alba Marina Henao Roda frente al cual señaló que le asistió razón al Tribunal

cuando estimó que ella no acreditó los requisitos necesarios para que se le reconozca la sustitución pensional, en virtud de la disolución de la sociedad conyugal y porque no demostró los últimos cinco años de convivencia con el causante.

36. Insistió en que en el sub lite no se pueden aplicar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 ni la Ley 797 de 2003 por cuanto la situación pensional del causante se definió antes de la entrada en vigencia de dichas normas, a la luz de la Ley 32 de 1986 en cuyo artículo 99 se refiere a la sustitución pensional. Po esto, deben aplicarse los artículos 47 del Decreto 1045 de 1978 y 27 del Decreto 758 de 1990, normas según las cuales debe reconocerse la sustitución pensional a la demandante y denegarse a Alba Marina

Henao Roda.

37. Citó en extenso los testimonios Helí Lerma Cardona, Luz Dary Garzón Gómez y Gloria Patricia Díaz y precisó que estos no debieron ser descartados para demostrar los extremos temporales de la relación y que si bien es cierto en el interrogatorio de parte la demandante no supo dar cuenta de los extremos de la relación, debió tenerse en cuenta que se trata de una señora de 80 años, y además «la señora DIAZ DIAZ para acceder a dicho reconocimiento no tenía que probar convivencia con el causante durante los últimos 5 años anteriores a su muerte.» 2.5.2. El apoderado de Alba Marina Henao Roda, interpuso recurso de apelación6 en el cual manifestó su desacuerdo con la decisión

adoptada por el Tribunal, específicamente frente a la valoración probatoria, toda vez que en su consideración las pruebas aportadas sí demostraron que el causante vivía con ella en el municipio de Armenia y que era éste quien proveía todo lo necesario para el sostenimiento de su hogar.

38. Al efecto, solicitó se tuvieran en cuenta pronunciamientos de la 6 Ff. 343 y s.s.

Corte Constitucional, plasmados en sentencias T787 de 2002, 197 de 2010, 324 de 2014, a partir de los cuales se protegieron situaciones de cónyuges supérstites que no se encontraban viviendo con los causantes al momento del fallecimiento, pero donde se logró establecer que se acreditó que se mantuvo hasta el último momento el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico y el acompañamiento espiritual propios de la vida en pareja, por lo que el requisito exigido por la legislación no puede ser analizado en abstracto sino que es necesario hacer una evaluación de las circunstancias concretas en cada caso.

39. Finalmente precisó que si bien el causante, por algunos días residía en el municipio de Tuluá, se encuentra probado que existía una causa para ello, como era su trabajo y luego los diferentes negocios que allí tenía, razón por la cual se encontraba probado el requisito de convivencia exigido en la Ley 100 de 1993. 2.6. Trámite en segunda instancia

40. Por autos calendados el 7 de noviembre de 20197 y el 28 de enero de 20208, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto y correr traslado para alegar de conclusión en

segunda instancia, respectivamente. 2.6.1. Alegaciones

41. Tanto la demandante9 como la litisconsorte necesaria y la entidad demandada reiteraron los argumentos de la apelación y la contestación, respectivamente.

42. El Ministerio Público guardó silencio.

43. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes, 7 F. 358. 8 F.364. 9 Escritos visibles a folios 365 y s.s., 375 y s.s. y, 395 y s.s.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

44. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo10, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 3.2. Problema jurídico

45. Corresponde a la Sala de Subsección establecer, en primer lugar, si las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 son aplicables frente al caso y a partir de allí, deberá determinar si las señoras María Carmen Díaz Díaz y/o Alba Marina Henao Roda satisfacen los presupuestos legales para acceder a la sustitución de la pensión del fallecido José Isauro Mayorga Rincón, en calidad de compañera permanente y cónyuge supérstite.

46. Con ese propósito, la Sala se referirá al marco normativo y

jurisprudencial y se establecerá si le asiste razón a las reclamantes quienes pretenden se revoque la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable.

47. En el recurso de apelación el apoderado de la señora María Carmen Díaz Díaz señaló que las normas a partir de las cuales debe resolverse la controversia son los artículos 96 y 99 de la Ley 32 de 10«ARTÍCULO 129. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 597 de 1988, Modificado por el art. 38, Ley 446 de 1998. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión». 198611, 27 del Decreto 758 de 199012 y 47 del Decreto 1045 de 197813, por cuanto (i) el causante obtuvo su reconocimiento pensional en 1986, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y (ii) en virtud de lo señalado por el parágrafo transitorio 5.°14 del Acto Legislativo 01 de 200515 se le debe continuar aplicando, para efectos de la sustitución pensional, el señalado régimen pensional para las actividades de alto riesgo desplegadas en el

INPEC.

48. Así las cosas, se referirá la Sala al marco normativo aplicable en los siguientes términos: 3.3.1. Régimen pensional especial del Cuerpo de Custodia y

Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional. Reiteración16

49. En lo que concierne a los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), se debe tener presente que desde la expedición del Decreto 1817 de 196417 cuentan, por orden

de su artículo 100, con un régimen especial de carrera denominado carrera penitenciaria a la que pertenecían quienes: i) hubieran obtenido título de idoneidad en la Escuela Penitenciaria Nacional; ii) prestado servicios en