CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2015-00192-01(3061-16)-2018

PENSIÓN GRACIA – Reconocimiento / DOCENTES TEMPORALES

VINCULADOS POR CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 7

RELACIÓN LABORAL - Existencia Las entidades territoriales contrataron los servicios de los denominados “docentes temporales”, ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente, prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal.(…) La existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, por lo que esta Sala ha de manifestar que los servicios prestados por el señor Vallejo Caipe con el Departamento del Valle del Cauca durante 1989 a 1991, mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios, son posibles de ser considerados docentes, en contraposición a lo expresado por el a quo en la sentencia objeto de censura. PENSIÓN GRACIA – Reconocimiento con vinculación al 31 de diciembre de 1980 Para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, se observa que cumple con el requisito de haberse vinculado antes del 31 de diciembre de 1980, en cuanto se vinculó con el Departamento de Nariño como Director de la Escuela Urbana de Varones de San José, Zona Escolar de Barbacoas, mediante designación realizada a través del Decreto 092 del 8 de febrero de 1969

FUENTE FORMAL: LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928/ LEY 37 DE 1993 / LEY 91 DE 1989.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00192-01(3061-16)

Actor: SEGUNDO ELIÉCER VALLEJO CAIPE

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Pensión Gracia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintiuno (21) de abril de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Segundo Eliécer Vallejo Caipe contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Segundo Eliécer Vallejo Caipe, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones RDP 023269 del 28 de julio de 2014, RDP 024738 del 11 de agosto

de 2014 y RDP 028251 del 17 de septiembre de 2014, a través de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, le negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada, a reconocerle y pagarle una pensión gracia de jubilación en su condición de docente territorial, a partir del 11 de octubre de 2011, fecha en que adquirió el estatus de pensionado, en un monto equivalente al 75% del promedio mensuales de los salarios y factores devengados durante el año inmediatamente anterior al adquirir el estatus pensional, junto con los reajustes y demás beneficios consagrados en la ley, especialmente lo correspondiente a la mesada semestral y 1 “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al

Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. la prima de navidad de acuerdo a los parámetros fijados por el Acto Legislativo 01 de 2005, y se le indexe los valores objeto de la condenado conforme a la variación del índice de precios al consumidor. 1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 2 – 15), en síntesis son los siguientes: El señor Segundo Eliécer Vallejo Caipe nació el 12 de noviembre de 1948 y conforme a los certificados laborales expedidos por el Departamento de Nariño y la Secretaría de Educación del Municipio de Cali, prestó sus servicios desde el año 1969 al 2011, con algunas interrupciones. Afirmó que en algunos lapsos de tiempo se desempeñó al servicio de instituciones privadas así como en condición de contratista, por lo que dicho término no pueden computarse para efectos de la prestación que se reclama. En diversas oportunidades, el demandante ha solicitado el reconocimiento de la pensión gracia, siendo negada la pretensión por motivos diversos, aun cuando ha demostrado haber completado más de 20 de años de servicio, 50 años de edad, la condición de docente territorial y la ausencia de antecedentes y procesos disciplinarios. Afirmó que la negativa en el reconocimiento de la pensión gracia dentro de los actos administrativos, gira en torno a una confusión que hace la entidad con los tiempos de servicios en que el demandante estuvo nombrado por el Ministerio de Educación Nacional, y por otro lado indica que se desempeñó en cargos

administrativos, lo cual no es cierto, en cuanto es diferente la labor como rector o coordinador. Sostuvo que los certificados de tiempos de servicios respaldan las afirmaciones y el derecho que le asiste al señor Vallejo Caipe, para ser acreedor de la pensión gracia. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 25 y 53 de la Constitución Política; 1, 3 y 4 de la Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1928; Ley 37 de 1933 1 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1, 2, 3 y 5 del Decreto Ley 2277 de 1979; y 2 del Decreto 196 de 1991.

2. Contestación de la demanda El apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (ff. 103 a 109 del expediente): Manifestó que verificados los documentos obrantes en el expediente, se observa que los servicios prestados son tiempos de carácter nacional, y por lo tanto no pueden tenerse en cuenta para acceder a la pensión gracia, por no cumplir con los requisitos que exige la normatividad. Adicionalmente sostuvo que su vinculación como docente mediante contrato, no puede considerarse como nombrado o vinculado en propiedad, por lo que no podía gozar de los mismos derechos y garantías de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el sistema educativo nacional y se encuentran inscritos en

el escalafón de docentes. Por tal motivo, la entidad desestimó estos tiempos para efectos de contabilizar los 20 años de servicios prestados a las instituciones educativas que están a cargos del departamento o municipio, requisito exigido por las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928 para el otorgamiento de este tipo de pensión. Afirmó que “a los docentes que antes de entrar a regir la ley 91 de 1989 (diciembre 29/89) hubieran completado todos los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión gracia, tienen derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social les reconozca esta pensión, toda vez que gozan de un derecho adquirido. No sucede lo mismo con quienes al 29 de diciembre de 1989 aún no habían cumplido los requisitos para gozar de tal pensión, pues frente a ellos simplemente existía una mera expectativa o probabilidad de obtener algún día ese beneficio. Estos docentes, nacionales y nacionalizados, tiene derecho únicamente a la pensión de Jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, una vez cumplan con todos los requisitos de ley.” Propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por no haber demandado todos los actos administrativos, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, ausencia de vicios en el acto administrativo demandado y prescripción.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de sentencia proferida el veintiuno (21) de abril de dos mil dieciséis (2016), declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, condenó a la Unidad Administrativa Especial de

Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social al reconocimiento de la pensión gracia en favor del demandante a partir del 11 de octubre de 2011, con inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la obtención del estatus pensional, negó el reconocimiento de la mesada 14 y condenó en costas a la entidad demandada. El a quo encontró probado que le asiste razón a la entidad demandada cuando afirmó que los servicios prestados por el actor a la Gobernación de Nariño, entre 1971 a 1973, y 1978 a 1982, los realizó como docente del orden nacional y respecto al tiempo de servicio con el Departamento del Valle del Cauca – Secretaría de Educación, entre el 3 de septiembre de 1982 al 30 de junio de 1989, y el 3 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1991, mediante autorización de prestación de servicios, en nada afectan la vocación pensional, toda vez que los tiempos de orden territorial en propiedad, por sí solos superan los 20 años de servicios requeridos para atribuir el derecho. Así mismo, sostuvo que revisados los actos administrativos de vinculación del actor, estos fueron proferidos por autoridades departamentales, por lo que el demandante no fungió como docente nacional. Puntualizó que para efectos del derecho pensional reclamado, el tiempo de servicios que se toma en cuenta es hasta el año 2011, cuando cumplió los 20 años de servicio, aun cuando laboró hasta el 28 de febrero de 2014; por lo que al haberse demostrado que el demandante cumplía con los requisitos establecidos en la ley

para acceder a la pensión gracia, de tal suerte que ordenó el reconocimiento a partir del 11 de octubre de 2011, con inclusión de todos los factores devengados durante el último año anterior a adquirir el estatus pensional, sin que haya lugar a aplicar el fenómeno de la prescripción, si se tiene en cuenta que la reclamación la realizó el 14 de mayo de 2014. Respecto a la mesada adicional solicitada en la demanda, conocida como mesada 14, manifestó que dicha prestación fue establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, excluyendo a los docentes como beneficiarios del régimen general de seguridad social conforme con lo establecido en el artículo 279 ibídem, precepto que varió con la expedición de la Ley 238 de 1995, que permitió a los regímenes exceptuados, acceder al beneficio consagrado en el régimen ordinario. Sin embargo, afirmó que ello cambió sustancialmente con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, que dispuso que las personas cuyo derecho a pensión se cause a partir de la entrada en vigencia de la norma (25 de julio de 2005), no podrán recibir más de 13 mesadas pensionales al año, cercenado el derecho establecido en la Ley 100 de 1993. Conforme con lo anterior, como el actor adquirió el estatus de pensionado con posterioridad al 31 de julio de 2011, no es beneficiario de la mesada adicional pretendida, conforme a lo establecido en el parágrafo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2005. El a quo condenó en costas a la entidad demandada conforme con lo establecido en

el Acuerdo 1887 de 2003.

4. Recurso de apelación El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 21 de abril de 2016, solicitando se revoque en su totalidad y se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 151 a 153 del expediente): Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, para manifestar que el demandante no acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas que se encargan de regular la pensión gracia.

Sostuvo que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, en cuanto no es posible tener en cuenta los tiempos de servicios comprendidos entre el 1 de octubre de 1978 al 30 de abril de 1980 y desde el 19 de junio de 1997 al 5 de febrero de 1997, por haber sido prestados al Ministerio de Educación Nacional, quedando claro que no cumple con el requisito establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandada En memorial visible a folios 214 a 216 del expediente, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, se ratificó en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, teniendo en cuenta que de conformidad con las documentales que reposan en el expediente administrativo, la parte demandante no reúne los requisitos legales para acceder a la pensión gracia.

Reiteró que los tiempos de servicios prestados entre el 1 de octubre de 1978 al 30

de abril de 1980 y entre el 19 de junio de 1997 al 5 de febrero de 1997, fueron al servicio del Ministerio de Educación Nacional, es decir, tienen el carácter de docente nacional, por lo que no es posible computarlos para el cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a la pensión gracia. Afirmó que los tiempos reportados fueron con vinculación en la modalidad del orden contractual y no con nombramiento en propiedad, mediante una relación legal y reglamentaria. De la misma forma, sostuvo que conforme con lo establecido en el literal a) del numeral 2, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los nombramientos realizados a partir del 1 de enero de 1990, poseen el carácter de nacional. 5.2. Por la parte demandante El apoderado judicial de la parte actora, mediante memorial visible a folios 217 a 222 del expediente, descorrió el traslado para alegar, en el cual manifestó que se acreditó que el demandante laboró en la docencia oficial del orden territorial con vinculación departamental durante 22 años, superando de esta forma el tiempo exigido en la ley – 20 años – y que sus primeras vinculaciones laborales fueron antes del 31 de diciembre de 1980, cuyos tiempos de servicios fueron pagados con recursos de la Gobernación de Nariño en los años 1969, 1974, 1975, 1978 y con el Departamento del Valle del Cauca entre 1997 – 2014.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido para presentar alegatos de conclusión, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 de CPACA, el Agente del Ministerio

Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, consiste en determinar si el señor Segundo Eliécer Vallejo Caipe, reúne el requisito de acreditar 20 años de servicio como docente territorial, para efectos de acceder a la gracia de la pensión, de conformidad con lo preceptuado en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1993 y 91 de 1989.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la sentencia del 21 de abril de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3. Hechos probados De las pruebas allegadas al expediente, se constató que: Obra a folio 27 del expediente, copia del registro civil de nacimiento, en el cual se observa que el demandante, nació el 12 de noviembre de 1948, es decir, que para la fecha en que presentó la solicitud de reconocimiento prestacional ante la entidad demandada (14 de mayo de 2014), contaba con más de 64 años de edad. 2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se

conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. El demandante mediante petición elevada el 14 de mayo de 2014 (ff. 43 – 50), solicitó ante la UGPP el reconocimiento de la pensión gracia de jubilación, la cual fue decidida en forma negativa mediante Resolución RDP 023269 del 28 de julio de 2014, con el argumento que los tiempos de servicio aportados fueron prestados con nombramiento del orden nacional, por lo que no hay lugar al reconocimiento pretendido. Contra la anterior decisión, se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (ff. 51 – 58), los cuales fueron decididos mediante las Resoluciones RDP 024738 del 11 de agosto de 2014 (ff. 20 – 23) y RDP 028251 del 17 de septiembre de 2014 (ff. 24 – 25), respectivamente, confirmando la decisión recurrida. Aparece el certificado de tiempo de servicio expedido por el Archivo Departamental de la Gobernación de Nariño, en la cual hace constar que el demandante prestó sus servicios al Magisterio, así: “1.969.- DECRETO No. 092 de febrero 8. Nómbrase como Director de la Escuela urbana de Varones de San José, zona escolar de Barbacoas. 1.969.- DECRETO No. 545 de septiembre 29. Se lo declara insubsistente por ser sin escalafón. 1973.- DECRETO No. 1282 de octubre 5. Nómbrase como Director de la Escuela Urbana de Varones de Barbacoas, municipio de Barbacoas.

1973.- DECRETO No. 1452 de octubre 7. Aclárese los artículos 1°, 4° y 6° del decreto 1282, destinase a la Escuela Ciudad de Barbacoas, municipio de Barbacoas. 1.975.- DECRETO No. 0332 de septiembre 6. Reelegido. 1.976.- DECRETO No. 1076 de noviembre 7. Reelegido. 1.977.- Reelegido. 1.979.- DECRETO No. 442 de septiembre 7. Trasládase como Director a la escuela rural mixta de Quedan, municipio de Barbacoas. 1.978.- DECRETO No. 724 de diciembre 20. Acepase renuncia a partir de noviembre 1° de 1.978.” Con la demanda se allegó copia de los actos de nombramiento, en los cuales se observó que: - Mediante el Decreto 092 del 8 de febrero de 1969, el Gobernador del Departamento de Nariño lo nombró como Director de la Escuela Urbana de Varones de San José, con retroactividad a partir del 12 de enero (f. 29). - El Gobernador de Nariño mediante Decreto 1282 del 5 de octubre de 1973, lo nombró como Director de la Escuela Urbana de Varones de Barbacoas (ff. 30 – 31). - Por el Decreto 724 del 19 de diciembre de 1978 le es aceptada la renuncia a partir del 1 de noviembre de 1978. (ff. 32 – 34). - A folio 37 del expediente, aparece copia del Decreto 1960 del 30 de mayo

de 1997, expedido por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, en el que se observa que el demandante es nombrado como Coordinador en el Colegio Departamental Álvaro Echeverry Perea del municipio de Santiago de Cali, cargo del cual tomó posesión el 19 de junio de 1997. 2.4. Análisis de la Sala La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante el artículo 1º de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. A su vez, el numeral 3º del artículo 4º de la Ley 114 de 1913, prescribía que para ser acreedor a la gracia de la pensión, era preciso que el interesado, entre otras cosas, comprobara “Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional…”. Luego, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, autorizando a los docentes, según su artículo 63, a completar 3 «Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la pensión de jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a esta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas tanto en el campo de la enseñanza primaria como normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección.»

el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria. Más adelante, con la Ley 37 de 19334, el beneficio gratuito de la pensión gracia de jubilación se extendió a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. De lo que se concluye, que la pensión gracia no se limitó a los maestros de primaria, sino que cobija a quienes hubieren prestado sus servicios como normalistas o inspectores educativos, y que el tiempo de servicios se podía completar, con el prestado en secundaria o, incluso, haberse laborado sólo en este nivel. Posteriormente, se expidió la Ley 43 de 1975 a través de la cual se nacionalizó la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías; en ella se estableció que “La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente Ley”5. Finalmente, el literal a), numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los

docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma: “(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión 4 « ( . . . ) Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados en la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria». 5 Artículo 1 de la Ley 43 de 1975. Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. (…)”. La disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado6, pronunciamiento en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia y en el que a propósito del artículo 15 trascrito, puntualizó: “(…) También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…).siempre

y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley. […].” De lo anterior se concluye que la pensión gracia, establecida por virtud de la Ley 114 de 1913, fue concebida como una prerrogativa gratuita que reconocía la Nación a un grupo de docentes del sector público, esto es, a los maestros de educación primaria de carácter regional o local; sin embargo cuando se expidieron las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales, a los inspectores de instrucción pública y a los maestros de enseñanza secundaria de ese mismo orden, por constituirse en un privilegio gratuito a cargo de la Nación quien es la que realiza el pago, sin que el docente hubiese trabajado para ella. Ahora bien, en lo referente a las modalidades de vinculación del personal docente, la Ley 29 de 1989 respecto a la descentralización administrativa en el sector de la educación, dispuso que: 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia n° S-699 de 26 de agosto de l997, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actor: Wilberto Therán Mogollón. “Artículo 9º.- El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del

Distrito Especial de Bogotá, y a los alcaldes municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigentes y que expidan en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes. (…) Parágrafo 1º.- Los salarios y prestaciones sociales de este personal, continuarán a cargo de la Nación y de las entidades territoriales que las crearon. (…) Artículo 10º.- Los Gobernadores, Intendentes y Comisarios, asumirán temporalmente las atribuciones contenidas en el artículo anterior cuando financiera y/o administrativamente un municipio no pudiera asumir tal responsabilidad. Una vez superadas las limitaciones financieras y/o administrativas previa solicitud del Alcalde, el Ministerio podrá mediante Resolución trasladar tal competencia. (…).” Así mismo, la Ley 91 de 1989, diferenció los conceptos de personal docente nacional, nacionalizado y territorial. Según esta ley7, se entiende por personal nacional aquellos docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional; personal nacionalizado, los docentes que fueron vinculados por nombramiento de entidad territorial con anterioridad al 01 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad a lo dispuesto en la Ley 43 de 1975; y

personal territorial, aquellos vinculados por nombramiento de entidad territorial, a 7 Artículo 1. partir del 01 de enero de 1975, sin el cumplimiento de lo establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Por su parte, el Decreto 196 de 1995, en su artículo 2 definió: “Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes Nacionales y Nacionalizados: Son aquéllos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993. Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación - Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales. Docentes de Establecimientos Públicos Oficiales: Son aquéllos que pertenecen a la planta de personal del respectivo establecimiento público educativo nacional o territorial, laboran en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media y son pagados con recursos del presupuesto del establecimiento. Prestaciones sociales causadas y no causadas: Las prestaciones causadas son aquéllas para las cuales se han cumplido los requisitos que permiten su exigibilidad, y las prestaciones sociales no causadas

son aquéllas en las que tales requisitos no se han cumplido, pero hay lugar a esperar su exigibilidad futura, cuando reúnan los requisitos legales.” Aclarado lo anterior, procede la Sala a aclarar lo relativo a la prestación del servicio docente a través de contratos de prestación de servicios. Al respecto, el Decreto 2277 de 1979, define la profesión docente, en los siguientes términos: “Artículo 2. PROFESION DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo. Artículo 3. EDUCAD