CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2015-00240-01(3909-16) -2018

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Finalidad Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-1094 de 2013. SUSTITUCIÓN PENSIONAL – Regulación En cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, esta Subsección en diferentes oportunidades ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 10 de noviembre de 2005, C.P.: Ana Margarita Olaya Forero, rad.: 3496-04.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Reconocimiento / CONVIVENCIA

CONYUGAL INTERRUMPIDA POR RAZONES DE FUERZA MAYOR – Efecto / CONVIVENCIA – Elementos Se considera que si bien es cierto, el periodo de convivencia efectiva entre los cónyuges fue de 4 años y 7 meses, no puede obviarse el hecho de que su querer siempre fue continuar con su familia de forma permanente, intención que fue

interrumpida abruptamente por la intervención de terceros que no les permitieron continuar su vida en común. Ahora bien, como se explicó en párrafos anteriores, no es factor determinante para desvirtuar la convivencia, el que los cónyuges no vivan juntos bajo el mismo techo en un momento dado y, en este caso, por causas no atribuibles a la voluntad del matrimonio sino a terceros, pues debe valorarse cada circunstancia en concreto, así como los demás factores determinantes de la convivencia, como los son el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que en últimas son los que legitiman el derecho reclamado, lo cual fue demostrado en el caso bajo estudio, pues su separación de cuerpos, fue ajena a su voluntad y con ocasión de la intervención arbitraria de terceros, lo cual no puede avalar la pérdida de la demandante de su legítimo derecho a la sustitución pensional. Corolario, los medios de prueba referenciados llevan a la convicción a esta Subsección a concluir que a pesar no haberse cumplido el requisito exigido por la ley de convivencia durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante, no lo es menos que dicha circunstancia se presentó por razones ajenas a su voluntad, tal es así que durante todo el tiempo que estuvieron separados de hecho, el causante manifestó querer seguir con su esposa, la mantuvo como beneficiaria a ella y al hijo de esta en el sistema de salud hasta el día de su muerte, los cónyuges no hicieron vida en común con otras personas y no liquidaron su sociedad conyugal, hechos que permiten llevar al convencimiento a

esta instancia de que la nulidiscente cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la sustitución pensional. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de marzo de 2018,

C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 4526-13.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00240-01(3909-16)

Actor: GLORIA NANCY DE LOS RÍOS DE LOS RÍOS

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-089-2018

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Gloria Nancy de los Ríos de los Ríos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,

demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.1 1 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo2. En el presente caso a folio 115 y primer cd visible a folio 129, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] La entidad demandada propuso las que denominó: inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, ausencia de vicios en los actos

demandados y prescripción COMO DE MERITO (sic) POR ENDE NO HAY

LUGAR A RESOLVER EXCEPCIONES PROPUESTAS COMO PREVIAS.

El despacho no encuentra ninguna que decretar de oficio. […]» (Mayúsculas del texto). La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.3 En el sub lite, de folios 115 a 116 y primer cd visible a folio 129, se fijó el litigio respecto de las pretensiones, hechos sobre los cuales existe consenso y sobre los que se advierte desacuerdo, así como el problema jurídico de la siguiente forma: Pretensiones según la fijación del litigio «[…] Las pretensiones de la parte demandante se circunscriben a la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. RDP 013708 del 29 de octubre de 2012 y No. RDP 004639 del 1 de febrero de 2013 y en consecuencia, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 7 de junio de 2009. 2 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo EJRLB. 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. La demandada se opone a la declaratoria de nulidad de los actos demandados

pues estima que la demandante no cumple con el requisito de convivencia para acceder a la prestación. […]» Hechos sobre los cuales existe consenso según la fijación del litigio «[…] Que le señor Luis Alfredo Vásquez García nació el 12 de septiembre de 1923, laboró al servicio del ICA en el Centro Experimental de Palmira desde el 1 de noviembre de 1945 hasta el 30 de junio de 1974, gozaba de pensión de jubilación reconocida por la Resolución No. 2057 del 22 de abril de 1974 y contrajo matrimonio con la señora Gloria Nancy de los Ríos de los Ríos el 19 de julio de 2001, quien era su beneficiaria en salud. Que el señor VASQUEZ (sic) GARCIA (sic) falleció el 6 de junio de 2009. […]» (Mayúsculas del texto). Hechos sobre los cuales se advierte desacuerdo según la fijación del litigio «[…] no existe consenso entre las partes respecto de la convivencia en los últimos 5 años anteriores a la muerte del señor Vásquez García con la accionante. […]» Problema jurídico según la fijación del litigio «[…] Si la señora Gloria Nancy de los Ríos de los Ríos cumple con el requisito de la convivencia para acceder a la pensión de sobrevivientes del señor Luis Alfredo Vásquez García, al tenor de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA4

El a quo profirió sentencia escrita, en la cual accedió a las pretensiones de la

demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Puntualizó que el requisito de convivencia como elemento esencial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, fue modificado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al señalar que aunque no exista compañero permanente al momento del deceso del causante, el cónyuge separado de hecho puede reclamar el derecho pensional, siempre que demuestre la convivencia en cualquier tiempo, criterio que fue acogido en un pronunciamiento reciente por la Corte Constitucional5. Estudió las pruebas documentales aportadas al plenario, para concluir que se había probado dentro del proceso que al momento del fallecimiento del señor Luis Alfredo Vásquez García, 6 de junio de 2009, existía un vínculo matrimonial vigente con la señora Gloria Nancy de los Ríos de los Ríos, es decir, que la aquí demandante y el causante, convivieron desde el 19 de junio de 2001 hasta el mes de febrero de 2006 bajo el mismo techo y tenían una vida en común, sin embargo, su vida en pareja se vio suspendida por razones ajenas a la voluntad de los contrayentes, dado que, la razón para el abandono del hogar por parte de la demandante, fue como consecuencia de amenazas de la hija del causante. 4 Folios 134 a 147. 5 Sentencia T-128 del 11 de marzo de 2016. En este orden de ideas, el a quo consideró que a pesar de que el periodo de convivencia entre la señora Gloria Nancy y el causante se dio durante 4 años y 7

meses, no es menos que la suspensión de la vida en pareja fue una decisión ajena al querer de los contrayentes, es decir, no medió el consentimiento de los esposos para suspender la vida en común. Aunado a ello, se encuentra la afirmación realizada por la demandante en el libelo introductor, que no fue controvertida ni desvirtuada por la entidad demandada, en el sentido de que el causante hasta el día de su fallecimiento y a pesar de estar separados de hecho, siempre fue el que veló por su sostenimiento, así como que la demandante y su hijo eran beneficiarios del sistema de seguridad social en salud. Conforme a lo examinado en precedencia, el Tribunal del Valle del Cauca consideró que la demandante reunía los requisitos para ser beneficiaria de la sustitución pensional, por tanto: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) ordenó a la UGPP reconocer y pagar la sustitución pensional a favor de la señora Gloria Nancy de los Ríos de los Ríos, a partir del 6 de junio de 2009 pero con efectos fiscales a partir del 5 de marzo de 2012 e incluir a la demandante en nómina; iii) declaró la prescripción de las mesadas pensionales, en razón a que el causante había fallecido el 6 de junio de 2009 y la reclamación administrativa se efectuó el 17 de febrero de 2012, por lo que estaba obligada a presentar la demanda dentro de los 3 años siguientes, lo cual ocurrió el 5 de marzo de 2015; iv) ordenó que las sumas reconocidas se cancelaran de forma indexada; v) que se diera cumplimiento a la sentencia en los términos de los

artículos 192 y 195 del CPACA y; vi) condenó en costas a la entidad demandada y a favor de la demandante.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar denegar las pretensiones incoadas, conforme los argumentos que a continuación se exponen: En primer lugar, señaló que en sede administrativa se negó la prestación solicitada en razón a que la demandante no cumple con todos los requisitos exigidos por la ley para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, toda vez que no aportó prueba idónea que permita verificar la convivencia de no menos de 5 años continuos con anterioridad al deceso del causante. En este sentido, advirtió que la entidad no desconoce el vínculo existente entre la señora Gloria Nancy y el causante, sin embargo, tanto la jurisprudencia como el artículo 6 de Decreto 1160 de 1989, prevén que la prestación aquí solicitada, se otorga al cónyuge que convivió con el causante al momento de su fallecimiento y quien brindaba cuidados, apoyo financiero y moral al pensionado. Citó el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil para resaltar que no existe certeza del cumplimiento del requisito de convivencia, por lo que los actos administrativos demandados conservan incólume su presunción de validez y 6 Folios 153 a 155. surten plenamente sus efectos en el mundo jurídico, motivo por el cual, es procedente revocar la sentencia recurrida. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante7: Reiteró todos los argumentos expuestos en el libelo

introductor en el sentido de que el señor Luis Alfredo Vásquez García estaba casado con la señora Gloria Nancy de los Ríos de los Ríos desde el 19 de julio de 2001 y su separación, obedeció a los hostigamientos que sufrió la cónyuge por parte de los hijos del causante, a pesar de estar separados físicamente, el señor Vásquez García fue quien le brindó a la aquí demandante hasta el día del deceso, techo, alimento y vestido, además fue su beneficiaria en calidad de cónyuge en el sistema general de seguridad social en salud hasta el día de su deceso. Para apoyar su argumento citó apartes jurisprudenciales de la sentencia del 30 de agosto de 2012 proferida por esta Corporación8, en la cual se analiza el requisito de convivencia para el reconocimiento de la sustitución pensional. La parte demandada9: Insistió en que la demandante no cumple con el requisito de convivencia por 5 años anteriores al deceso del causante tal y como lo exige la ley, por lo que deben negarse las pretensiones invocadas en el medio de control. El Ministerio Público guardó silencio en el desarrollo de esta etapa procesal10. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 7 Folios 206 a 209. 8 Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado:

05001233100020100141401 (0708-02). 9 Folios 210 a 212. 10 Ver constancia secretarial obrante a folio 213. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Problemas jurídicos En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se

resumen en la siguiente pregunta: 1. ¿La señora Gloria Nancy de los Ríos de los Ríos, cumple con los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria de la sustitución de la pensión de jubilación que en vida ostentaba su esposo, el señor Luis Alfredo Vásquez García? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: La demandante demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley y, por tanto, tiene derecho a la sustitución de la pensión que devengaba el causante, con base en los argumentos que se esbozan a continuación. Régimen legal de la sustitución pensional Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley. Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se

traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]» (Se subraya). En este punto es relevante aclarar que, si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo

familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión13. De acuerdo a lo anterior, lo aquí debatido es el derecho a la sustitución pensional, debido a que el señor Luis Alfredo Vásquez García al momento de su fallecimiento, ya percibía una pensión de jubilación14. Beneficiarios de la sustitución pensional En cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, esta Subsección en diferentes oportunidades15 ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante. En este sentido, en razón a que el deceso del señor Luis Alfredo Vásquez García (causante de la pensión) se produjo el 6 de junio de 200916, es por lo que frente a la sustitución pensional, estaba vigente la Ley 100 de 1993 que en lo pertinente fue modificada por la Ley 797 de 2003 y preceptúan: «[…] Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o

compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; […]». (Subrayas del texto). Conforme a la normativa en cita, se observa que para que el cónyuge supérstite sea beneficiario de la sustitución pensional, se requiere además del vínculo conyugal que los unía17, demostrar convivencia de no menos de cinco (5) años 13 Sentencia T-564 de 2015. Sentencia del 3 de septiembre de 2015. Referencia expediente T-4.919.041.

Magistrado ponente: Alberto Rojas Ríos. 14 Ver a folios 22 y 23 copia de Resolución n.º 2057 de 22 de abril de 1974 expedida por Cajanal. 15 Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005. Exp. No.3496-04. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero y del 2 de octubre de 2008. Exp. No. 2638-2014. Consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 16 Conforme al registro civil de defunción obrante a folio 38. 17 Según registro de matrimonio que obra a folio 39. continuos con anterioridad a la muerte del titular de la prestación y, es precisamente ese punto, el que se debate en el caso bajo estudio.

El aparte subrayado de la norma citada fue declarado exequible por la Corte Constitucional, que en sentencia C1094 de 200318 consideró: «[…] La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los

mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […] En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema. En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. […]». (Negrillas del texto). En este orden de ideas, se observa que la exigencia de ese requisito, no es otra cosa que evitar que con base en vínculos adquiridos a último momento y convivencia que no tenga el carácter de permanencia, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. Ahora bien, en lo que respecta a la convivencia y lo que se ha entendido como tal, esta Subsección19 ha sostenido:

«[…] La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia. Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia20, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se 18 Sentencia del 19 de noviembre de 2003. Magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. Referencia: expediente D-4659. 19 Cita de cita. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2012. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00860-01 (2475-11). 20 Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso No. 38113, actor: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo. Magistrado ponente: Eduardo López Villegas. establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina

a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia. En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: ‘En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. ‘Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado. ‘Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’”(resaltado y subrayas fuera del texto).”21 […]»

En virtud a lo citado en precedencia y conforme lo consideró en aquella oportunidad esta Corporación, la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo. Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia. Respecto al requisito de la convivencia, esto es, los 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación22 ha señalado que «[…] el legislador lo previó como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico […]». 21 Sentencia de abril 7 de 2001, Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02741-01(0669-08), Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de noviembre de 2017, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno: 0286-2015 Asimismo que debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia, por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado. Finalmente, no es factor determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el

que los cónyuges no vivan juntos en un momento dado. En efecto, debe valorarse cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron en el mismo techo, así como los demás factores determinantes de la convivencia, como los son el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que en últimas son los que legitiman el derecho reclamado23. Bajo las anteriores precisiones normativas y jurisprudenciales, procede la Subsección a verificar si en efecto, la demandante demostró los r