CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2015-00757-01(3457-18)-2019

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE ALCALDE MUNICIPAL POR VIOLACIÓN DE LA LEY DE CUOTAS DE PARTICIPACIÓN FEMENINA EN LA ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL / FALTA LEVE / PROCESO DISICPLINARIO Con fundamento en los argumentos expuestos y las pruebas analizadas in extenso en acápites previos, la Sala considera que la Procuraduría Provincial de Cali si contaba con los elementos probatorios necesarios para determinar que el Acalde del Municipio de Candelaria incurrió en falta leve por desatención manifiesta de una regla de obligatorio cumplimiento como lo fueron los artículos 2 y 3 de la Ley 581 de 2000, ya que estos no fueron acatados por el Alcalde del municipio de Candelaria – Valle, Jhon Wilson Rengifo Lazo, quien contaba en la Planta Global de Cargos de la Administración de Candelaria para la vigencia 2012, en el nivel directivo con 12 cargos, teniendo la obligación de nombrar en los mencionados cargos a 4 mujeres, sin embargo, de las pruebas documentales obrantes como son los actos de nombramiento y posesión, se evidencia que sólo se asignaron 3 cargos para que fueran ocupados por mujeres en los niveles directivos, a saber: Secretaria de Hacienda: Claudia Ximena Núñez, Secretaria de salud y seguridad social, Andrea Franco Rincón y Secretaria de Medio Ambiente y Desarrollo Económico Francia Elena Tapia. De tal manera, no existe duda sobre la comisión de la falta y la responsabilidad del demandante, razón por la cual el motivo de apelación invocado tampoco está llamado a prosperar.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el control judicial integral de los actos administrativos de contenido disciplinario, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación: 121011. En cuanto al contenido del debido proceso en materia disciplinaria, ver: Corte constitucional, sentencia de tutela T-1034 de 2006, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. En relación con la ilicitud sustancial en materia disciplinaria, ver: Corte constitucional, sentencia C-393 de 2006, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. En lo que tiene que ver con el aspecto subjetivo de la culpabilidad, ver: Corte constitucional, sentencia de tutela T-1093 de 2004, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 170 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 39 / LEY 581 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / LEY 581 DE 2000 – ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00757-01(3457-18)

Actor: JHON WILSON RENGIFO LAZO

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011.

ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por el señor JHON WILSON RENGIFO LAZO contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 12 de abril de 2018 que negó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

1.- LA DEMANDA 1.1. Pretensiones El señor John Wilson Rengifo Lazo, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la NACIÓNPROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: (i) La nulidad de la descisión disciplinaria de primera instancia contenida en la Resolución No 017 de 23 diciembre 2014, proferida por la Procuraduría Provincial de Cali, por medio de la cual fue sancionado con amonestación escrita. (ii) Decisión disciplinaria de segunda instancia contenida en la Resolución No 0002 del 26 de enero de 2015, proferida por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca por medio de la cual confirmó en todas sus partes la decisión del 23 de diciembre de 2014. (iii) A título de restablecimiento del derecho, solicitó retirar la sanción de amonestación escrita y como perjuicios materiales y morales las siguientes sumas de dinero: “a) Gastos en asesoría jurídica. Conforme al contrato de prestación de servicios celebrado entre John

Wilson Rengifo lazo e Irving Fernando Macias Villareal suscrito con la finalidad de la debida representación legal, derivado de la expedición de las resoluciones administrativas de las cuales hoy se solicita la revocatoria, la suma de $10.000.000. b) Perjuicios morales Solicito que se paguen los perjuicios morales sufridos por mi poderdante la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigente, los cuales ascienden a la suma de $61.000.000 (…)” (folios 24 y 25) (texto de su original) 1.2.- Fundamentos fácticos En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: (i).- El 14 de febrero de 2013 la Procuradora Provincial de Cali, profirió auto de indagación preliminar al demandante en su condición de Alcalde Municipal de Candelaria, por la posible comisión de la falta disciplinaria consistente en la vulneración de la Ley 581 de 2000 o “ley de cuotas” que reglamentan la participación de la mujer en el desempeño de los cargos directivos en las diferentes ramas y órganos del poder público. (ii). El 9 de julio de 2014, la Procuradora Provincial de Cali dio apertura a la investigación disciplinaria contra el demandante, en condición de alcalde municipal, por no dar cumplimiento al porcentaje del 30% de participación femenina en la administración municipal. (iii). El 23 de diciembre de 2014, la Procuraduría Provincial de Cali, pronunció decisión disciplinaria de primera instancia, en la cual impuso sanción de

amonestación escrita al actor. La anterior decisión fue apelada por el demandante y decidido el recurso, a través de la Resolución No 0002 del 26 de enero de 2015 por la Procuradora Regional del Valle del Cauca en la que se resolvió confirmar en todas sus partes la decisión anterior. 1.3. Normas violadas y concepto de violación. Como normas infringidas se invocaron las siguientes:

De la Constitución Política: Artículo 29.

De orden legal: Artículos 4, 13, 19, 23 y 163 de la Ley 734 de 2002.

Al desarrollar el concepto de violación, expuso que los actos demandados incurrieron en los siguientes vicios de nulidad. Sostuvo que el CARGO ÚNICO que estructuró la Procuraduría Provincial es una mención imprecisa y generalizada, en la medida que no se indicó de manera clara y concreta por parte de la procuraduría cuáles cargos pertenecen a los denominados “mayor nivel decisorio”, y el porqué del presunto incumplimiento, análisis que debe sustentarse con la ley y el manual de funciones del municipio de Candelaria, el cual, no se efectuó. Adujo que como elementos integrantes del cargo único endilgado se encuentra el Oficio DAFP No 2008EE780 del 5 de febrero de 2008, por medio del cual se pone en conocimiento las supuestas infracciones a la Ley 581 de 2000; sin embargo, de dicho documento no se logra desprender elemento alguno que determine la presunta conducta omisiva, en cuanto a la cantidad o tipo de cargos supuestamente incumplidos y que configuran el porcentaje inferior al 30% de la

cuota femenina. Los fallos proferidos desconocieron las precisiones realizadas por la Corte Constitucional, referente a la determinación de empleos o cargos pertenecientes a los máximos niveles y a otros niveles decisorios, que marcan la obligatoriedad de tener en cuenta de manera armónica los elementos de estatutos en lo que se establece la nomenclatura de los empleos, el manual de funciones y la planta de personal. Manifestó que de haberse definido de manera clara las presuntas infracciones a la Ley 581 de 2000, en lo atinente a los cargos o empleos que pertenecían a uno u otro nivel decisorio, se habría podido ejercer un adecuado derecho de defensa elevando argumentos jurídicos específicos para desvirtuar cada punto, situación que no se presentó por la ambivalencia en el cargo imputado. Destacó que las decisiones proferidas no tuvieron en cuenta lo ordenado en la sentencia C-371 de 2000 de la Corte Constitucional con relación a las precisiones para determinar qué cargos pertenecen a uno u otro nivel, razón por la cual incurre en un indebido análisis jurídico, desconociendo de manera clara los lineamientos preestablecidos del debido proceso, así como el desconocimiento del principio de legalidad y tipicidad en el proceso disciplinario. Concluyó que las decisiones disciplinarias desconocen el debido proceso, el derecho de defensa, y el principio de la duda razonable o indubio pro disciplinado pues las pruebas recaudadas no eran suficientes para determinar la responsabilidad del demandante.

2.- CONTESTACION DE LA DEMANDA1

La Procuraduría General de la Nación allegó escrito de contestación de la

demanda por medio del cual se opuso a cada una de las pretensiones con base en los siguientes fundamentos: (i). Manifestó que todas las actuaciones realizadas en el proceso disciplinario estuvieron ajustadas en su integridad a los principios y etapas consagradas en la Constitución y en la ley, razón por la cual, lo que pretende el demandante es revivir el debate procesal y probatorio sobre la adecuación típica de la conducta endilgada como irregular. (ii). Expresó que dentro del proceso disciplinario el Alcalde investigado tuvo la oportunidad de manifestarse en forma clara y detallada respecto de las imputaciones que le fueron efectuadas, y rindió las explicaciones que consideró necesarias ejerciendo su derecho fundamental de probar y contradecir las pruebas, es decir que ejerció debidamente su derecho de defensa dentro del marco de la garantía fundamental al debido proceso. (iii). Expresó que el Municipio de Candelaria Valle, en la vigencia 2012 contaba con 12 empleos correspondientes a la categoría de máximo nivel decisorio, a saber, 10 secretarios de despacho y 2 direcciones administrativas del Departamento de Planeación y Jurídica, de los cuales al menos 4 debieron ser desempeñados por mujeres para dar cabal cumplimiento a la Ley 581 de 2000, lo cual no se hizo. La ley de cuotas tiene como finalidad garantizar a las mujeres la adecuada y efectiva participación en todos los niveles de la administración pública, estableciendo una cuota mínima del 30% de los empleos de máximo nivel decisorio y otros niveles decisorios. 1 Folios 240 a 248 (iv). Concluyó que las pruebas aportadas al proceso fueron suficientes,

conducentes y pertinentes para acreditar la responsabilidad disciplinaria del demandante, toda vez que incumplió el porcentaje de cuota previsto en la Ley 581 de 2000.

3.- LA SENTENCIA APELADA2.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 12 de abril de 2018, negó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: La denominada ley de cuotas se creó con un enfoque de género, esto es, como un mecanismo para que las autoridades den a la mujer la adecuada y efectiva participación a que tiene derecho en todos los niveles de las ramas y órganos del poder público. En relación a la indeterminación y falta de claridad en el cargo imputado que a juicio del demandante, vulneró su derecho de defensa y contradicción, se logró establecer que en el auto por medio del cual se ordenó adelantar un proceso verbal y se citó a audiencia, la Procuraduría Provincial de Cali amparada en documentos recaudados dentro de la investigación preliminar, realizó la calificación provisional de la falta, la cual fue calificada como leve con culpa gravísima, al evidenciar que el señor Jonh Wilson Rengifo Lazo había incumplido lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la Ley 581 de 2000, al no garantizar el 30% del porcentaje de la participación femenina en su gabinete para la vigencia 2012. Para arribar a dicha conclusión, la Procuraduría se refirió a diversos medios de pruebas, entre los que se destaca el Decreto 039 de 3 de febrero de 2012 que determinó que la planta global de cargos de la administración municipal de

Candelaria – Valle existían12 cargos, sin incluir al Alcalde. Resaltó que el demandante tenía total claridad sobre las razones de hecho y de derecho que motivaron la investigación que se adelantaba en su contra y a partir de tales presupuestos, tenía planteado el panorama sobre el cual debía desplegar 2 Folios 335 a 345 su derecho de defensa y de contradicción, pues se logró evidenciar que la actuación disciplinaria adelantada en su contra, garantizó el ejercicio de defensa, pues se le permitió aportar, solicitar y contradecir los medios de prueba esgrimidos en su contra, razón por la cual, no se le vulneró el debido proceso. Con respecto, al desconocimiento de los presupuestos planteados en la sentencia C-371 de 2000, adujo el Tribunal que no es cierto que la decisión sancionatoria solo haya hecho referencia a fundamentos teóricos y normativos, pues se valoraron debidamente los medios de probatorios. Frente a la falta de aplicación del principio in dubio pro disciplinado indicó que la investigación que se adelantó contra el demandante para probar la conducta imputada logró evidenciar la trasgresión del porcentaje mínimo de participación femenina en los órganos de dirección de la entidad territorial, en la medida que existían 12 cargos de nivel directivo de la entidad territorial, incluido el alcalde, de los cuales solo 3 eran ocupados por mujeres en el año 2012. Condenó en costas al demandante.

4.- RECURSO DE APELACION3

La parte demandante presentó oportunamente recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las

pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se resumen a continuación: (i).- Manifestó que el Tribunal erró al considerar que no toda irregularidad ocurrida en el curso de la actuación sancionatoria tiene la virtualidad de viciar el proceso, porque en este caso sí era necesario precisar la adecuación típica de la manera más concreta, y la individualización de la falta discilinaria, lo cual estima, no ocurrió, pues no es cierto que haya incurrido en la conducta omisiva faltando a su deber legal y constitucional, pues el a quo desconoció la pruebas aportadas en torno a la participación femenina en la planta de personal. (ii). Así mismo, afirmó que el a quo efectuó un errado análisis a la ley de cuotas, como quiera, que no tuvo en cuenta que en el manual de funciones no contempla que los cargos de oficina de asesores, planeación y sistemas entre otros, no 3 Folios 351 a 357 pertenecen a los máximos niveles decisorios, sino que pertenecen a otros niveles, por lo que el análisis presentado por la Procuraduría es errado. En tal sentido, afirma que había 4 cargos pertenecientes a otros niveles decisorios los cuales eran el departamento de planeación e informática, la tesorería, la dirección jurídica y control interno, dos de los cuales eran desempeñados por mujeres, y lo que concierne al máximo nivel decisorio habían 10 secretarias de despacho y 3 de estos despachos eran desempeñados por mujeres, completando la cuota femenina. (iii). Adujo que las pruebas recaudadas fueron insuficientes, confusas o imprecisas

para llegar a determinar la responsabilidad que se le imputó y por lo tanto debe prevalecer el beneficio de la duda.

5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA.

El demandante reiteró que las decisiones proferidas por la entidad demandada desconocen las garantías establecidas en materia disciplinaria en torno al debido proceso con el claro desconocimiento del principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, así como el derecho de defensa, por no encontrar en el cargo único endilgado los elementos necesarios con los cuales se brinde claridad sobre las particularidades jurídicas que se pretendían investigar. La parte demandada guardó silencio.

6.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO4

El Ministerio Público en su concepto fiscal, solicitó confirmar en su totalidad la sentencia apelada, toda vez, que la sentencia C-371 de 2000 definió con exactitud la cuota que se debe cumplir en la participación femenina en los cargos, de tal manera que al aplicarlo al caso del municipio de Candelaria, se encontró que los dos Departamentos Administrativos de Planeación y Jurídico, tenían la mayor jerarquía administrativa, es decir que se encontraban al mismo nivel de las secretarias de despacho del Alcalde. De lo anterior, se sigue que por esa razón eran 12 los cargos de máximo nivel decisorio, de los cuales el 30%, esto es, que 4 cargos debían estar ocupados por 4 Folios 389 a 396 mujeres y solo habían 3, motivo por el cual, no existe justificación alguna para dicho incumplimiento por parte del jefe del ente territorial.

II.- CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el presente caso tan solo apeló la parte demandante, razón por la cual, la Sala se referirá a los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

2. Problema jurídico De acuerdo con las razones de la impugnación, corresponde a la Sala establecer ¿si las decisiones disciplinarias demandadas por las cuales se impuso sanción de amonestación escrita al demandante, vulneraron el debido proceso y el indubio pro disciplinado, o si, por el contrario, se ajustan al ordenamiento jurídico?.

Para resolver el problema jurídico planteado, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) el control integral del juez respecto de los actos administrativos disciplinarios; (ii) de los elementos del debido proceso en materia disciplinaria; (iii). competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias a servidores públicos de elección popular, y (iv) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El juez contencioso administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación

de 9 de agosto de 20165 proferida por la Sala Plena de esta corporación, el control que debe ejercer el juez contencioso administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»6. Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el proceso disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria7. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de

5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. 6 Lo anterior supone tal como se considera en esta decisión, que «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva». 7 La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación,

interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA8 y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA9, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas10. En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. 3.2. De los elementos del debido proceso en materia disciplinaria De manera reiterada, ha señalado esta Corporación11 que son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus»12. 8 Artículo 170 del CCA modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las

normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». 9 Artículo 187 inciso 3 del CPACA. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». 10 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”». Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la

solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». 11 Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001-03-25-000-2010-0016200(1200-10), actor: Ángel Yesid Rivera García, demandada: la Nación-Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodríguez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. 12 Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto). En igual sentido se puede consultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. Así mismo, y por tratarse de aspectos importantes para igual propósito, la Sala ilustra de manera sucinta lo concerniente a la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad en materia disciplinaria, en los siguientes términos: En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos13. Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas. Respecto a la antijuridicidad , que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público14. Por esto ha explicado que la valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el

13 Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otraslas sentencias C181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis 14 Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. Legislador-sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presumegenera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado15. La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado, requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria. En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), la jurisprudencia constitucional ha precisado que el legislador adoptó, dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria el sistema de numerus apertus, porque contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición16.

Así, en la sentencia T-561 de 2005 (MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra), se indicó que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado