CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2015-00775-01(4150-16)-2018

LEGITIMACION EN LA CAUSA - Concepto / MINISTERIO DE DEFENSA - Falta de legitimación en la causa Para dilucidar el caso en concreto, se advierte que como lo pretendido por la demandante es la reliquidación de la asignación de retiro para que se incluya la partida bonificación por compensación prevista en el Decreto 2072 de 1997, y como el reconocimiento de la prestación que se pide sea modificada la realizó Casur mediante Resolución 5936 de 15 de julio de 2013, se puede concluir que la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, no tiene la obligación de modificar o reliquidar la asignación de retiro, adicionalmente no intervino en la producción del acto administrativo que se pretende anular. Como las pretensiones de la demanda están dirigidas a que reliquide la asignación de retiro de la actora para que se compute la bonificación por compensación como partida, no es necesario que se encuentre en el proceso la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, tal como lo resolvió el a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00775-01(4150-16) Actor: LUZ MERY CASTRO PIMENTEL Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Y

MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

Referencia: EXCEPCIÓN FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR

PASIVA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 29 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

ANTECEDENTES

Demanda.1 La señora Luz Mery Castro Pimentel, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y la Caja De Sueldos De Retiro De La Policía Nacional2 Casur a fin de solicitar la nulidad del oficio 2535/GAG del 5 de marzo de 2015 recibido el 10 de marzo de 2015 «en referencia al oficio 21195/GAG SDP de 2 de septiembre de 2014», por el cual se negó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación para los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y los años subsiguientes, los intereses moratorios y el reajuste permanente de la asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho solicitó reconocer, liquidar y pagar la partida computable bonificación por compensación desde el 29 de julio de 2010 hasta su cancelación total cualquiera que sea su fecha, con la indexación y los intereses debidos, conforme a la Ley 420 de 1998 y Decreto 2072 de 1997, que disponen que está constituida como una partida computable en el sueldo básico como un factor salarial.

Pretende se reajuste su asignación de retiro a partir del año 1998, con la inclusión como factor salarial de la bonificación por compensación y las sumas que resulten de la diferencia de lo pagado y lo dejado de pagar al incluir el 18% correspondiente a esta bonificación. Excepciones propuestas3 La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional al contestar la demanda formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y expuso que quien reconoció asignación de retiro a la demandante fue Casur, y en el acto se manifestó claramente que a partir de su expedición «[…] se obtiene el vínculo […]» del beneficiario con Casur. 1 Folios 2 a 14. 2 En adelante Casur. 3 Folios 49 a 53. Señaló que la determinación tomada en el oficio 2535/GAG SDP de 5 de marzo de 2014 no es de competencia de la Policía Nacional, toda vez que de conformidad con el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, al personal de agentes de la Policía Nacional que se retiren por solicitud propia con 20 años o más de servicio, tendrán derecho a una vez terminados los 3 meses de alta, que Casur les pague una asignación mensual de retiro con base en los porcentajes y partidas computables determinadas en la norma, entidad que no depende jerárquicamente de la institución y no hace parte de su estructura orgánica interna.

LA PROVIDENCIA APELADA4

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través de auto de 29 de agosto de 2016 en audiencia inicial en la etapa de excepciones previas (art.180-6 CPACA),

declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que propuso la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y ordenó en consecuencia su desvinculación. Consideró que efectivamente la demandante ya percibe asignación de retiro y lo que demanda es el pago de la bonificación por compensación y que dicha prestación sea computada a la asignación, por lo que la Policía Nacional no tiene injerencia alguna en tal determinación.

RECURSO DE APELACIÓN5

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anterior y para sustentarlo planteó que si bien la Policía Nacional no es la encargada de efectuar el reajuste de la partida computable de bonificación por compensación, sí es la entidad a la cual se encontraba adscrita la demandante al momento de la 4 Folios 130 a 133 y CD folio 146. 5 Folio 132 y CD folio 146. violación del derecho a mantener el poder adquisitivo constante, además era la nominadora por lo que debe hacer parte del litigio. Indicó que la demandante ingresó a la Policía Nacional el 19 de diciembre de 1993, el 26 de noviembre de 1995 se homologó y pasó al nivel ejecutivo y su retiro fue el 5 de abril de 2013, momento a partir del cual inició su proceso como miembro de Casur por haber adquirido el derecho a la asignación de retiro, en consecuencia como lo que se pretende es el reconocimiento de la bonificación por compensación para que sea incluida en el reajuste de la asignación de retiro, es una situación que es competencia de Casur. Sin embargo, durante el periodo en el cual se vulneró el derecho a mantener el

poder adquisitivo constante, años 1997 a 1998, la demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional quien fue su nominador y además posee las pruebas que permiten determinar luego de la comparación, que la bonificación por compensación no se incluyó. Destacó que el argumento que se planteó para negar la bonificación es que hizo parte del salario básico de 1998 y que por tal razón desapareció, pero eso es un hecho no comprobado, por lo que debe realizarse la comparación entre el salario que devengaba la demandante en 1997 y el que comenzó a percibir en 1998 para determinar que no se incluyó la bonificación por compensación, razón por la cual la Policía Nacional debe estar como litisconsorte necesario para que aporte las pruebas que sean necesarias dentro del proceso para determinar los salarios de los años 1997 y 1998. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 en concordancia con el 180 numeral 6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 29 de agosto de 2016 que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. De igual modo, conviene precisar que el Ponente adopta la decisión, en virtud de lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA, dado que el presente asunto no constituye uno de los eventos de los numerales 1 a 4 del este último. Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente

pregunta: ¿Debió declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y en consecuencia debe ser desvinculada del presente trámite judicial? El despacho sostendrá la siguiente tesis: Como lo que pretende la demandante es la reliquidación de la asignación de retiro para que se compute la bonificación por compensación como partida, no es necesario que se encuentre en el proceso la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, y en consecuencia podía declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, tal como lo resolvió el a quo. Lo anterior por las siguientes razones. Legitimación en la causa. La legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad que tiene la parte de proponer o controvertir las pretensiones planteadas en la demanda, al ser un sujeto procesal con interés, por activa o pasiva, en la relación jurídico sustancial que se ventila en el proceso. En efecto, a la parte pasiva de la litis le asiste una legitimación en la causa cuando se encuentra en una relación directa con las pretensiones de la demanda, es decir, cuando es el obligado a reconocer o modificar el derecho subjetivo amparado en una norma jurídica que está siendo lesionado y del cual se reclama un restablecimiento por la parte demandante. Con la notificación del auto admisorio de la demanda, quien asume la calidad de demandado, le asiste la legitimación procesal para intervenir en el trámite judicial con el objetivo de ejercer sus derechos de contradicción y defensa, lo que hace parte de la denominada legitimación de hecho, por otro lado, la legitimación

material alude a la participación en los hechos que originan la demanda, circunstancia que debe abordarse necesariamente al momento de proferir la sentencia, pues es allí donde debe dilucidarse si existe esa relación entre parte demandante y demandada con respecto a la pretensión formulada. Al respecto, la Sección ha precisado lo siguiente frente al tema: «[…] Así las cosas, resulta claro que cuando se hace necesario determinar si las personas vinculadas tienen la «obligación de anular una actuación administrativa y restablecer un derecho», la decisión encaminada a establecer la legitimación material o sustancial, debe producirse a través de sentencia y no en desarrollo del auto admisorio de la demanda o de la audiencia inicial puesto que aquella legitimación requiere sentencia de mérito6 mientras que tratándose de la legitimación de hecho o procesal7, esta debe resolverse en desarrollo de la audiencia inicial, en tanto obedece forzosamente a un presupuesto procesal que debe estudiarse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso, lo que precisamente configura la denominación doctrinal que se le ha dado de excepción “mixta”. […]»8 Es preciso advertir que en atención a la posibilidad que el legislador prevé en el artículo 180 numeral 6 del CPACA el juez o magistrado ponente puede resolver en la audiencia inicial sobre la falta de legitimación en la causa, lo que abre la posibilidad de declararla probada, o no, en atención a los presupuestos fácticos y jurídicos de cada caso en concreto. 6 En palabras de Francesco Carnelutti, esta modalidad obliga al juez a que efectué un “pronunciamiento con contenido positivo. 7Por su parte Francesco Carnelutti (1959), ha considerado que: “(El) requisito de legitimación para la demanda

(…) consiste, sin embargo, en la pertenencia al actuante no ya de una relación jurídica diversa de aquella que con la demanda se desarrolla sino de una situación de hecho (afirmación de la pertenencia del derecho), a la que la relación jurídica puede corresponder o no corresponder, se trata no de legitimación de derecho sino de legitimación de hecho (p. 466). 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, auto de 5 de julio de

2018. Radicación: 05001-23-33-000-2016-01082-01(0900-18).

De acuerdo con lo anterior, debe estudiarse cada asunto en particular para determinar si la parte pasiva convocada a la litis, tiene la obligación de anular la actuación administrativa y así mismo restablecer el derecho presuntamente desconocido, y en caso de concluirse en la etapa de la audiencia inicial que la demandada no es la llamada a responder por las pretensiones planteadas, puede declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa que se propuso por alguna de las partes o incluso hacerlo de oficio. Ahora, es necesario aclarar que no en todos los asuntos judiciales se logra concluir en la etapa de la audiencia inicial que a la parte no le asiste una legitimación en el asunto, pues en varios casos no se valora este aspecto ya sea porque no se tienen los suficientes elementos probatorios o porque se requiere un estudio más a fondo y en detalle de todos los presupuestos fácticos jurídicos, circunstancia en la cual, se faculta al juez o magistrado ponente a declarar no

probada la excepción y así analizar en la correspondiente sentencia en cabeza de cuál de las partes se encuentra la obligación de conceder o modificar el derecho que reclama la parte demandante. De acuerdo con lo anterior y para dilucidar el caso en concreto, se advierte que como lo pretendido por la señora Luz Mery Castro Pimentel es la reliquidación de la asignación de retiro para que se incluya la partida bonificación por compensación prevista en el Decreto 2072 de 19979, y como el reconocimiento de la prestación que se pide sea modificada la realizó Casur mediante Resolución 5936 de 15 de julio de 201310, se puede concluir que la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, no tiene la obligación de modificar o reliquidar la asignación de retiro, adicionalmente no intervino en la producción del acto administrativo que se pretende anular. Para el asunto que nos ocupa, debe mencionarse además que en atención a los artículos 13 y siguientes del Decreto 4433 de 200411 la asignación de retiro está a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y precisamente esa fue la entidad que concedió el reconocimiento de la prestación a la demandante y 9 Por el cual se establece una bonificación por compensación. 10 Folios 19 y 20. 11 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. además expidió el oficio 2535/GAG del 5 de marzo de 201512, acto administrativo demandado. Corolario, no es de recibo el argumento que presentó el recurrente en la apelación referido a que es indispensable que la Policía Nacional haga parte del presente

litigio por cuanto posee las pruebas que permitirán concluir que el acto administrativo demandado debe ser anulado, pues lo que se debe dilucidar en el fondo del asunto es si la asignación de retiro debe ser reliquidada en atención a la partida que pretende la demandante y en consecuencia si el acto acusado está, o no, viciado de nulidad. En efecto, es claro que se requiere la actuación administrativa que contiene los antecedentes del acto demandado para estudiar el fondo del asunto, pero no por esta circunstancia es necesaria la permanencia de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional en el proceso, pues se reitera, la asignación de retiro que pretende sea reliquidada fue reconocida por Casur. Finalmente en relación con el planteamiento sobre el litisconsorcio necesario que hizo la recurrente, deberá decirse que la discusión es en torno a la excepción de falta de legitimación, luego no se puede analizar este argumento en esta instancia.

En conclusión: Como las pretensiones de la demanda están dirigidas a que reliquide la asignación de retiro de la señora Luz Mery Castro Pimentel para que se compute la bonificación por compensación como partida, no es necesario que se encuentre en el proceso la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, tal como lo resolvió el a quo.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se confirmará la providencia del 29 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que propuso la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

12 Folio 23. Por lo expuesto se, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de agosto de 2016, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que propuso la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Luz Mery Castro Pimentel.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.