CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2015-00968-01(1290-17)-2019

SERVIDORES PÚBLICOS DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Clasificación / CONFLICTOS DE TRABAJADORES OFICIALES – Competencia de la jurisdicción ordinaria Se puede inferir que las personas que se encuentran vinculadas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, tienen una relación laboral como trabajadores oficiales, pero con excepción de quienes desempeñan funciones de dirección o confianza, quienes se consideran empleados públicos, de los cuales se predica que su vinculación es legal y reglamentaria. De tal suerte, que para el caso analizado, el demandante en el tiempo que adquirió su estatus de pensionado y cuando la pensión fue concedida mediante la Resolución 2063 del 19 de agosto de 2009, ocupaba el cargo de liquidador en la división de Recursos Humanos, es decir, no desempeñaba funciones de dirección o manejo y por ello de acuerdo a la norma de restructuración de TELECOM, el actor ejercía un empleo propio del trabajador oficial; además, en certificación expedida por la coordinadora de la Unidad Administrativa y Financiera del par, se indicó que el demandante mantuvo la condición de trabajador oficial desde la transformación de la entidad hasta la fecha de retiro de la empresa. Por lo anterior, el asunto bajo análisis es de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, comoquiera que la discusión recae sobre un trabajador oficial. Así las cosas, el despacho confirmará el auto del 7 de marzo de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual declaró la prosperidad de la excepción de falta de

jurisdicción propuesta por UGPP, FIDUCIARIA S.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 105 / DECRETO 2123 DE 1992 – ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00968-01(1290-17)

Actor: HELMER JESÚS VIVAS DUARTE

Demandado: UGPP, FIDUCIARIA S.A, FIDUCIAR S.A Asunto: Recurso de Apelación Procede el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 7 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual declaró probada la excepción previa de falta de jurisdicción propuesta por las entidades demandadas.

1. Antecedentes 1.1. Pretensiones El señor Helmer Jesús Vivas Duarte, por intermedio de apoderado judicial interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la anulación de los siguientes actos administrativos: Oficio número SPAP 10918 y/o 20340 del 19 de noviembre de 20121, proferido por la coordinadora

de sustanciación, que negó la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado expediente número 16581897/ número interno 60826, y PARDS-42757-12 del 20 de noviembre de 20122, proferido por la apoderada general del PAR Telecom, que negó la reliquidación de su pensión incluyendo todos los factores devengados durante el último año de servicios. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la demandada a: i) reliquidar indexada la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios; ii) pagar los intereses moratorios, y iii) condenar en costas. 1.1. Auto apelado El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, por medio del auto del 7 de marzo de 2017, declaró probada la excepción previa de falta de jurisdicción. Indicó que el demandante ocupó el cargo de mensajero en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM en el periodo comprendido del 9 de octubre al 30 de noviembre de 1973 y en el cargo de liquidador en la División de Recursos Humanos desde 1º. de diciembre de 1973 hasta el día de su retiro definitivo el 31 de marzo de 1995. Que su vinculación fue la de un empleado público hasta la entrada en vigencia del Decreto 2123 del 29 de diciembre de 1992, cuando cambió su naturaleza jurídica a una Empresa Industrial y Comercial del Estado, con lo cual sus servidores pasaron a ser trabajadores oficiales, con excepción de los directivos. 1 Folio 75 al 80 cuaderno principal

2 Folio 81 al 81 A cuaderno principal Así pues, a la fecha de retiro del señor Helmer Jesús Vivas Duarte, se encontraba en vigencia el decreto que modificó la naturaleza jurídica de Telecom, por lo tanto, el régimen aplicable era el de un trabajador oficial. Como consecuencia, debe prosperar la excepción previa de falta de jurisdicción, y quien debe conocer de la demanda es la jurisdicción ordinaria. 1.2. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, el actor interpuso recurso de apelación con el siguiente argumento: Señaló que estaba en desacuerdo con la decisión del tribunal en declarar probada la excepción de falta de jurisdicción y no ser la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer la controversia sino la ordinaria, en atención a que cumplió con una condición de las exigidas por la Ley 33 de 1985, es decir, el tiempo de servicio, inclusive antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Al 1º. de abril de 1994, contaba con 20 años, 5 meses y 22 días de servicios en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, quedando pendiente el cumplimiento de la edad para adquirir la pensión, la cual se verificó posteriormente con la Resolución 2063 del 19 de agosto de 2009. Como se puede apreciar en el tiempo de servicio, el periodo de la vinculación legal y reglamentaria fue superior al de la vinculación como trabajador oficial; por lo tanto, el Estado debe respetar el régimen de carrera que obtuvo con la Resolución número 030002866 del 10 de marzo de 1989.

2. Consideraciones

2.1. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo las competencias legalmente atribuidas a este despacho, el problema jurídico consiste en determinar si se configuró la excepción de falta de jurisdicción. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) de los asuntos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo; y ii) solución al caso concreto. 2.2. De los asuntos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Ley 1437 de 2011, al regular la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ha determinado en su artículo 104 lo siguiente: Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…)

3. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público…» De igual manera el código contempla en su artículo 105 unas excepciones de inaplicabilidad como las del numeral 4º. así: Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales.

Esa excepción de inaplicabilidad se complementa con lo dispuesto en la Ley 712 de

2011, que determina lo siguiente: Artículo 2o. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.

Al respecto, se señala que esta Corporación ha sostenido lo siguiente: Reiteradamente esta Corporación ha precisado que la justicia contencioso administrativa no es competente para conocer las acciones de restablecimiento del derecho de carácter laboral, cuando provengan de un contrato de trabajo, porque lo que determina la jurisdicción a la cual corresponde un asunto laboral, no es la naturaleza del acto en que se consagra el derecho reclamado sino la relación de trabajo dependiente. En el caso sub lite, está demostrado que el conflicto a dirimir tuvo su origen en un contrato de trabajo, toda vez que obra en el expediente que el asegurado fallecido, adquirió su derecho por haber laborado con una Empresa particular y que su afiliación tuvo origen, precisamente, por la inscripción que hizo su patrono particular ante el Instituto de Seguros Sociales. Dicha afiliación tiene como presupuesto, para la asunción del riesgo, la existencia de ese vínculo laboral, que, por tratarse de un empleado al servicio de una sociedad comercial de carácter privado, como aparece demostrado en la certificación que se acompañó en la demanda3 Con esta excepción se determinó la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer sobre los asuntos relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, excluyendo la competencia para conocer sobre la problemática suscitada con los trabajadores oficiales. 3.1. Análisis del despacho

Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites anteriores, en el presente caso se concluye lo siguiente: El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y en auto posterior fijó fecha para celebrar la audiencia inicial dentro de la cual, en la etapa de excepciones previas, la demandada, propuso la de falta de jurisdicción, la cual fue declarada, y este es el motivo de la apelación. El señor Vivas Duarte, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la anulación de los Oficios número SP-AP 10918 y/o 20340 del 19 de noviembre de 2012, y PARDS-42757-12 del 20 de noviembre de 2012. Una vez admitida la demanda, se corrió traslado a las entidades accionadas para que contestaran lo pertinente, quienes formularon la excepción previa de falta de jurisdicción al considerar que el asunto en estudio es de competencia de la ordinaria laboral. El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, por medio de auto del 7 de marzo de 20174, resolvió la excepción propuesta y declaró su prosperidad al 3 Sentencia del 6 de mayo de 1994, Exp.: 6153, M.P Dolly Pedraza de Arenas 4 Folios 394 al 398 cuaderno principal estimar que las personas que prestan sus servicios a Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como en el presente caso, por regla general, son trabajadores oficiales, lo que determina que quien debe conocer del conflicto de la

referencia es la jurisdicción ordinaria. La competencia que por ley le corresponden a las diferentes jurisdicciones, se establece atendiendo los criterios i) orgánico, de acuerdo a la naturaleza jurídica de la entidad en la que se prestan los servicios; ii) funcional, es decir, se sujeta a la naturaleza de las funciones que le corresponde cumplir5 y iii) en materia laboral administrativa entra en juego un tercer factor y es el tipo de vinculación del servidor público, por el cual a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le está atribuido el conocimiento de los asuntos que, en ese tema se susciten entre el Estado y quienes mantienen con él una relación legal y reglamentaria, como lo dispone el artículo 104 numeral 4.º del CAPACA. Lo anterior quiere decir que si se trata de un trabajador oficial, se debe ejercer la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria del trabajo, pero si el asunto en discusión es sobre el vínculo de un empleado público, debe conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, con el Decreto 2123 de 1992, cambió su naturaleza jurídica de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado. El artículo 5 del Decreto 2123 de 1992, determinó la diferencia entre los empleados públicos y trabajadores oficiales de dicho tipo de empresas así: Artículo 5o. régimen de los empleados. Empresa suprimida por el Decreto 1615 de 20036 En los estatutos internos de la empresa se determinarán los cargos que serán desempeñados por empleados públicos, en todo caso quienes desempeñen las funciones de Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del

Instituto Tecnológico de Capacitación, ITEC, Gerente de Servicios, Gerente Regional, Asistente y Jefe de la División tendrán la calidad de empleados públicos. Los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la Empresa pasarán a ser automáticamente trabajadores oficiales. (Negrita fuera de texto) 5 DUEÑAS QUEVEDO Clara Cecilia, Derecho Administrativo Laboral, editorial Ibáñez segunda reimpresión 2013, Pagina 64 y ss. 6 Por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom y se ordena su liquidación Por consiguiente, se puede inferir que las personas que se encuentran vinculadas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, tienen una relación laboral como trabajadores oficiales, pero con excepción de quienes desempeñan funciones de dirección o confianza, quienes se consideran empleados públicos, de los cuales se predica que su vinculación es legal y reglamentaria. De tal suerte, que para el caso analizado, el demandante en el tiempo que adquirió su estatus de pensionado y cuando la pensión fue concedida mediante la Resolución 2063 del 19 de agosto de 2009, ocupaba el cargo de liquidador en la división de Recursos Humanos, es decir, no desempeñaba funciones de dirección o manejo y por ello de acuerdo a la norma de restructuración de TELECOM7, el señor Helmer Jesús Vivas Duarte, ejercía un empleo propio del trabajador oficial; además, en certificación expedida por la coordinadora de la Unidad Administrativa y Financiera del PAR, se indicó que el demandante mantuvo la condición de trabajador oficial desde la transformación de la entidad hasta la fecha de retiro de

la empresa8. Por lo anterior, el asunto bajo análisis es de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, comoquiera que la discusión recae sobre un trabajador oficial. Así las cosas, el despacho confirmará el auto del 7 de marzo de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual declaró la prosperidad de la excepción de falta de jurisdicción propuesta por UGPP, FIDUCIARIA S.A, FIDUCIAR S.A En mérito de lo expuesto,

Resuelve

1. Confirmar el auto del 7 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual declaró probada la excepción de falta de jurisdicción, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Remitir por Secretaría y de manera inmediata, el expediente de la referencia a los Juzgados Laborales del Circuito de Cali (Reparto), para lo de su competencia. 7 Artículo 5 Decreto 2123 de 1992 8 Folio 50 cuaderno principal

3. Declarar que para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial realizada ante esta jurisdicción.

4. Comunicar al tribunal esta decisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado CLP