CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2016-00383-01(3950-17)-2019

DOCENTE OFICIAL / REGIMEN PENSIONAL / PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de 25 de abril de 2019 Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, le cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada. En la mencionada providencia se precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los

respectivos aportes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. […] b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

FUENTE FORMAL: LEY 812 E3 2003 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 91 DE 1989 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE

1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00383-01(3950-17)

Actor: MARÍA ELENA PEREIRA SOUZA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG

Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada contra la sentencia del 7 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

La señora María Helena Pereira Souza, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAGy al municipio de Santiago de Cali. Pretensiones2 «1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 4143.0.21.3325 del día 28 de mayo de 2014, expedida por el(sic) LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO SECCIONAL CALI – SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI Y MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, por medio de la cual se reconoce a un ajuste parcial de la RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN de mi mandante, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios. […] Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:

1. Se condene a la Demandada a ajustar la reliquidación la pensión de jubilación de mi mandante, teniendo como base de liquidación el promedio de TODOS LOS FACTORES SALARIALES

devengados en el último año de servicio, de conformidad y en concordancia con lo establecido por la Ley 71/88, Decreto 1160/89, Decreto 3752/03, efectiva a partir de la fecha de retiro definitivo del sector oficial.

2. Se condene a la demandada a reconocerte y pagarle a mi mandante MARIA ELENA PEREIRA SOUZA, las diferencias de las mesadas generadas por la Reliquidación de la Pensión de Jubilación, debidamente indexadas desde la fecha en que acreditó el retiro definitivo hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor que por esta acción se llegare a reconocer. 1 Folios 24 a 35 2 Folio 25

3. Condenar a la demandada a reconocer, liquidar y pagar sobre las sumas adeudadas a mi mandante, los ajustes del valor de dichas sumas, conforme al índice de precios del consumidor –IPC-, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C. de P.A. y de lo

C.A.

4. Que a la sentencia favorable se le dé estricto cumplimiento de conformidad con lo previsto en los artículos 189 y 192 del C. de P.A. y de lo C.A.

5. Condenar a la Entidad demandada al pago de las costas procesales en que debió incurrir mí mandante.» (Mayúsculas, negrillas y ortografía del texto original) Supuestos fácticos relevantes3

A través de la Resolución 2802 del 20 de noviembre de 2003, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 reconoció y ordenó el pago de una pensión ordinaria de jubilación a favor de la señora María Elena Pereira

Souza, por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios. Más adelante, la demandante solicitó la reliquidación de la prestación por retiro definitivo con la inclusión de todos los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, sin embargo, la Resolución 4143.0.21.3325 del 28 de mayo de 2014 por la cual se resolvió la petición, solamente tuvo en cuenta la asignación básica, la prima de vacaciones y horas extras. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba5. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca la verificación de hechos constitutivos de excepciones previas, con la colaboración de la parte demandada, o advertidas por el juez, para que se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6. 3 Folios 25 a 27.

4 En adelante FOMAG 5 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. En el presente caso, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas7: «Se profiere AUTO DE INTERLOCUTORIO No. 215 en el que se dispone:

1. Declárese probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI.

2. Declárense no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por la NACIÓN - MINISTERIO DE

EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

La presente decisión se notifica en estrados. Se deja constancia que las partes no interponen recursos.» (Tomado del texto original) Contra dicha decisión las partes no presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última8. En el sub lite, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los hechos concretos de la demanda, así: Problema jurídico fijado «Consiste en establecer si se debe reajustar la pensión de jubilación del (sic) demandante teniendo como base de liquidación el promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme a lo establecido en las Leyes 71 de 1988 y 33

de 1985, o si por el contrario como se plantea en la contestación de la demanda, la docente está sujeta a los Decretos 3752 y 2341 de 2003, reglamentario de la ley 812 de 2003, en cuyo caso la reliquidación de su pensión de jubilación debe solamente incluir los factores salariales sobre los cuales cotizó en el sistema de seguridad social y que están relacionados en el Decreto 1158 de 1994? De la anterior fijación de ligio(sic) se da traslado a las partes, quienes manifestaron estar de acuerdo con el mismo, al igual que el Ministerio Público, quien agregó al mismo el estudio de inclusión al IBL de las primas extralegales. 6 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 7 Tomado literalmente del Acta No. 57 de la audiencia inicial que obra en folios 149 a 151. 8 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. El Despacho agrega como punto de la fijación del litigio, conforme a lo manifestado por el Ministerio Público, establecer dentro de la controversia si es procedente incluir el IBL primas extralegales como las de servicio y antigüedad.»9

SENTENCIA APELADA10

El a quo profirió sentencia en audiencia del 7 de junio de 2017, providencia que resolvió lo siguiente: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial (sic) Resolución No

4143.0.2103325 de 28 de mayo de 2014, por medio de la cual se niega la revisión de la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios a la señora MARIA ELENA PEREIRA SOUZA.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del Derecho, se ORDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer, reliquidar y pagar a la demandante la diferencia entre las mesadas de la pensión de jubilación, reconocida a través de la Resolución No 4143.0.21.3325 de 28 de mayo de 2014 y la que surja con ocasión de la reliquidación ordenada en esta sentencia, tomando como factor salarial además de los ya incluidos, la prima de navidad, devengada durante el último año de servicio, correspondiente al 12 de agosto de 2012 a 12 agosto de 201-(sic). El porcentaje de la prima de navidad se liquidará teniendo en cuenta 1/12 parte. La liquidación se deberá efectuar desde la fecha del retiro definitivo de la actora, el 12 de agosto de 2013.

TERCERO: En el evento de no haberse realizado los respectivos descuentos por aportes, la entidad podrá realizarlos para proceder a la reliquidación, los cuales deberán ser actualizadas(sic), conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Las sumas que resulten a favor de la actora se actualizarán en su valor, conforme a lo establecido en el artículo 187 del CPACA y a la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 192 y ss ibídem.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin lugar a condena en cosas en esta instancia. […]» (Negrillas, mayúsculas, ortografía y gramática del texto original) El fundamento de la decisión fue, en síntesis, el siguiente: 9 Tomado literalmente del Acta No. 57 de la audiencia inicial que obra en el folio 149 10 Folios 196 a 209 del cuaderno principal.

Luego de realizar un recuento normativo y jurisprudencial de la pensión ordinaria de jubilación para los docentes oficiales, y de efectuar un análisis de las pruebas aportadas al proceso, el a quo concluyó que debe declararse la nulidad parcial del acto administrativo demandado, habida cuenta de que, de acuerdo con la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por esta Sección, se deben incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. En consecuencia debía incluirse, además de los ya tenidos en cuenta, la prima de navidad. Por otro lado, negó tener dentro del ingreso base de liquidación las primas reconocidas por el municipio de Santiago de Cali, a través del Decreto 0216 de 2001, en tanto, estas tienen el carácter de extralegales al haber sido concebidas por fuera del marco de las atribuciones de la entidad territorial, la cual no tiene competencia constitucional para establecer factores salariales o prestacionales para los servidores públicos, pues trata de una materia que debe ser regulada de manera concurrente por el legislador y el ejecutivo. (CD.

F. 152 min.11:34:20)

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

Parte demandante11 La apoderada de la señora María Elena Pereira Souza apeló parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto no ordenó la inclusión de las primas de servicio y de antigüedad que devengó durante el último año. Para ello, explicó que por el hecho de haber ingresado al servicio del magisterio antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que le es aplicable es el contenido en la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985, que dispone que la prestación debe calcularse sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Seguidamente, señaló que aunque la Ley 33 de 1985 no incluye todos aquellos factores respecto de los cuales los docentes nacionalizados realizaron aportes, no puede entenderse que solo los allí enlistados sean los que deben servir de base de liquidación. Por esa razón, indicó que debe atenderse la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sección Segunda, del día 4 de agosto de 2010, conforme la cual deben incluirse todos los percibidos durante el último año de servicios. Parte demandada12 La apoderada del FOMAG, también formuló recurso de apelación parcialmente, en cuanto se ordenó la inclusión de factores que inicialmente no fueron tomados para el cálculo de la mesada de la demandante, para lo cual indicó que no tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación, con factores distintos a la asignación básica y los sobresueldos, toda vez que la

prestación se causó en vigencia de la Ley 812 de 2013, reglamentada por el Decreto 2341 de 2003, según el cual el ingreso base de cotización de los docentes debe corresponder a los factores previstos por el Decreto 1158 de 1994 y las normas que lo modifiquen o adicionen. 11 Folios 153 a 160 12 Folios 161 a 165 Igualmente, precisó que el Decreto 3752 de 2003, en el artículo 3, previó que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cargo del FOMAG, no podrá ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza los aportes el docente. De otra parte, expuso que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 indicó que los docentes nacionalizados que estuvieran vinculados para el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional del que venían gozando, esto es, el contenido en la Ley 33 de 1985, que limita la base de liquidación pensional a los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a pensión. Sobre este aspecto, citó la sentencia del 12 de febrero de 200913 por medio de la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que no existe un régimen especial de pensiones para los docentes, porque en realidad la referida Ley 91 lo que hizo fue remitir a normas de carácter general vigentes para la época. Adicionalmente, transcribió apartes de providencias en las que el Consejo de Estado afirmó que para efectos de la liquidación de pensiones solamente se deben tener en cuenta aquellos factores creados por la ley y que constituyan

salario y no se debe incluir los creados por autoridades del orden territorial con falta de competencia14. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante15 La parte demandante intervino en esta oportunidad procesal para insistir que la señora María Elena Pereira de Souza tiene derecho a la reliquidación de la pensión reconocida por el FOMAG con la inclusión de la totalidad de los factores recibidos durante el último año de servicio. En esta oportunidad indicó que se deben proteger los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley y el debido proceso, así como, de los principios de: irretroactividad de la ley, indubio pro operario y de favorabilidad, entre otros. De igual manera, reiteró que se debe dar cumplimiento a lo considerado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de estado, Sección Segunda. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio tal y como se verifica con el informe que obra en el folio 197 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo16, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 13 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de febrero de 2009, radicación: 150012331000200201164 01. 14 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de julo de 2012, radicación 050012331000200500971 01(1565-2011) y la sentencia del 17 de marzo de 2011, radicación 050012331000200500076 01(2055-2010).

15 Folios 236 a 241 El problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume de la siguiente forma: ¿La señora María Elena Pereira Souza, en su condición de docente oficial, tiene derecho a la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación con inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios? La Subsección adoptará la siguiente tesis: La demandante, en su condición de docente oficial, vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no tiene derecho a la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, sino únicamente aquellos respecto de los cuales efectuó los respectivos aportes, de conformidad con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, de conformidad con los argumentos que pasan a exponerse: Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Subsección aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201917, la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada. Obligatoriedad que fue dispuesta por la propia sentencia. En la mencionada providencia se precisó que, de acuerdo con el parágrafo

transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: 16 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.(…)» 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 6800123-33-000-2015-00569-01(0935-17)SUJ-014-CE-S2-19, actor: Abadía Reynel Toloza.

«En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%.  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley

812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:  Edad: 57 años para hombres y mujeres  Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003

 Taza de remplazo: 65%-85%18  Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Del caso particular De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral que obra en el folio 21 del expediente, la señora María Elena Pereira Souza fue nombrada como docente mediante Resolución 9368 del 27 de octubre de 1976 cargo del cual había tomado posesión desde el 1 de septiembre de 197619. Revisado el expediente prestacional de la demandante, se encuentra que en el acto de reconocimiento pensional, esto es, en la Resolución 2802 del 20 de noviembre de 200320, fueron tenidos en cuenta los siguientes factores salariales:  Asignación básica  Prima de alimentación departamental  Prima de vacaciones Decreto 1381 de 1997  Horas extra De otra parte, de acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de salarios 36772 que obra en los folios 18 y 19 del plenario,

durante el último año de servicios devengó los siguientes emolumentos:  Asignación básica  Prima de navidad  Prima vacacional  Horas extras  Prima de servicios docentes (No factor salarial) En dicho certificado también se indicó que devengó una prima de servicio y otra de antigüedad correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009. 18 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 19 Esta es la fecha de posesión en el cargo, según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral que obra en el folio 21. 20 Folios 135 a 137. La Resolución No. 4143.0.21.3325 del día 28 de mayo de 2014 resolvió la petición de reliquidación de la pensión de la señora María Elena Pereira Souza por retiro definitivo del servicio, para lo cual tuvo en cuenta los siguientes factores salariales:  Asignación básica  Prima de vacaciones  Horas extras Igualmente, se observa que por Resolución 4143.0.21.4557 del 29 de abril de 2011 el secretario de educación municipal de Santiago de Cali le reconoció una prima de antigüedad y otra de servicios en los términos del Decreto departamental 0216 de 199121 y mediante Resolución 4143.0.21.1305 del 30 de diciembre de 201122 nuevamente se las concedió. Análisis de la Subsección En la sentencia apelada, el a quo ordenó a la entidad liquidar la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de

servicios sin perjuicio de las deducciones por aportes no efectuados, de conformidad con la posición adoptada el 4 de agosto de 201023 por esta sección, vigente para el momento en el que se profirió la providencia. Igualmente, la demandante insiste en la aplicación de dicha providencia para efectos de que se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda. No obstante, en esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la posición expuesta por la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 201824 y por otra parte, porque como se dijo, aquella25 se constituye en precedente obligatorio para los casos en los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada26, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada. Ahora bien, de acuerdo con la primera regla fijada en la citada providencia, el régimen aplicable a la demandante es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 198527, por cuanto se vinculó al servicio oficial el día 1 de septiembre de 197628, es decir, previa a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Por ende, los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son

21 Ff. 114 a 124. 22 Ff. 128 a 130 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. 24 Por medio del cual la Sala Plena de la Sección Segunda avocó el conocimiento del presente proceso para proferir sentencia de unificación. 25 La sentencia del 25 de abril de 2019. 26 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». 27 La Resolución 2802 del 20 de noviembre de 2003, acertadamente fundamentó el reconocimiento pensional en estas normas. 28 Esta es la fecha de posesión en el cargo, según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral que obra en el folio 21. únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes según el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, sin que haya lugar a la inclusión de algún otro diferente a los enlistados en el mencionado artículo. Así las cosas, es conveniente analizar si de los factores devengados por la demandante existe alguno que hubiera servido de base para los aportes y que esté incluido en la relación del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, pero que no hubiera sido incluido en la liquidación efectuada por el FOMAG: Factores Factores Factores Factores

salariales que salariales que certificados Salariales que sirvieron de base sirvieron de base