CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2017-00900-01(5827-18)

RETIRO DEL SERVICIO - Reconocimiento pensional / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Principio de favorabilidad / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Existe la posibilidad de permanecer en el cargo y de mejorar el quantum pensional / RETIRO DEL CARGO - Improcedente El legislador puede establecer las causales adicionales para terminar la relación legal y reglamentaria, tal como se dispuso en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; ii) con el retiro del servicio de aquel, se genera la posibilidad de que sea ocupado por otra persona que cuenta con las mismas capacidades para el desempeño del mismo cargo “pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan”; y iii) solo se puede disponer del retiro del servicio si la persona ha sido notificada de su inclusión en la nómina de pensionados; y finalmente, el legislador al utilizar el vocablo “podrá”, confiere una facultad y/o potestad al empleador, lo que quiere decir que no se trata de un imperativo de forzoso acatamiento. (…) Al encontrarse inmerso el señor Fernando Antonio López Jiménez dentro del régimen de transición y consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 , el retiro del servicio de éste «que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad», válidamente se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento «norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren», que dispone para el caso concreto “que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen

sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además en su parágrafo único, que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00900-01(5827-18)

Actor: FERNANDO ANTONIO LÓPEZ JIMÉNEZ

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Referencia: TRÁMITE: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO:

ESTABLECER SI LA ENTIDAD DEMANDADA PODÍA RETIRAR DEL CARGO POR HABÉRSELE RECONOCIDO LA PENSIÓN DE VEJEZ, SIENDO BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección

de 16 de agosto de 20191, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Fernando Antonio López Jiménez en contra del Servicio Nacional de AprendizajeSENA-.

I. ANTECEDENTES. 1.1 La demanda y sus fundamentos2.

Fernando Antonio López Jiménez, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011presentó demanda con el fin que declare la nulidad de las Resoluciones 2286 de 2 de noviembre de 2016, por medio de la cual el Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAlo retiró del cargo de Instructor de Formación Centro Náutico Pesquero de Buenaventura y le solicitó a 1 Visible en el folio 115 del expediente. 2 Visible a folios 36 al 45 del expediente. 3 La abogada Ana Milena Rivera Sánchez. la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONESsu inclusión en la nómina de pensionados; y, 2620 de 30 de noviembre de 2016, suscrita por la misma autoridad administrativa, quien, al conocer del recurso de reposición, confirmó en su integridad el anterior acto administrativo. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del

derecho, solicitó: (i) su al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior; (ii) pagar la diferencia existente entre la pensión reconocida y lo que debió recibir correspondiente a salarios, prestaciones sociales y demás haberes laborales desde la fecha de retiro hasta su reintegro efectivo, sin solución de continuidad; (iii) realizar todas las gestiones necesarias ante Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONESpara que no se vean afectados los derechos económicos reconocidos y que la pensión otorgada sea suspendida hasta el retiro voluntario o llegue a la edad de retiro forzoso; y, (iv) como pretensión subsidiaria, pagar a título de indemnización los salarios con sus respectivos incrementos legales, prestacionales y aporte a la seguridad social dejados de percibir desde la fecha de retiro del servicio hasta la reincorporación. Para una mejor comprensión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica del demandante, así: El señor Fernando Antonio López Jiménez prestó sus servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAdel 27 de octubre de 1977 al 2 de diciembre de 2016 como Instructor grado 20 del Centro Náutico Pesquero de Buenaventura. Por medio de la Resolución 132980 del 4 de mayo de 2016 el Gerente Nacional de reconocimiento de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONESle reconoció la pensión de vejez al señor Fernando Antonio López Jiménez de conformidad con el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con los requisitos de edad del artículo 1 de la Ley 33 de

1985 y con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, motivo por el cual, teniendo en cuenta su ingreso base de liquidación de $3.669.582, su mesada pensional quedó en $2.752.187 para el año 2016. En virtud de lo anterior, el Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAsuscribió la Resolución 2286 del 2 de noviembre de 2016, a través de la cual ordenó el retiro del servicio del señor Fernando Antonio López Jiménez con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 19934, pues había cumplido con los requisitos necesarios para adquirir el derecho a la pensión de vejez. Inconforme con la anterior determinación, el 29 de noviembre de 2016 interpuso recuso de reposición por considerar que el citado artículo no le resulta aplicable en la medida en que es beneficiario del régimen de transición; sin embargo, mediante Resolución 2629 del 30 de noviembre de 2016, la misma autoridad administrativa negó su petición, por considerar no solo que “(…) los requisitos para obtener la pensión de vejez fueron adquiridos desde el año 2012, es decir, con posterioridad al 29 de enero de 2003 por lo que no puede aplicarse la Ley 100 de 1993, sino la Ley 797 de 2003 (…)”, sino también que se había adelantado el procedimiento estipulado en el artículo 3 del Decreto 2245 de 20125 para retirarlo del servicio por justa causa. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: 4 “(…) ARTÍCULO 33. Requisitos para obtener la pensión de vejez. <Artículo modificado por el artículo 9 de la

Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: (…) PARÁGRAFO 3o. Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. (…)” 5 “(…) por el cual se reglamenta el inciso primero del parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. (…) Artículo 3. Trámite en el Caso de Retiro con Justa Causa. En caso que el empleador haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, para garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados, el empleador y la administradora o entidad reconocedora deberán seguir el siguiente procedimiento: a) El empleador deberá informar por escrito a la administradora o a la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, con una antelación no menor a tres (3) meses, la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, allegando copia del acto administrativo de retiro del servicio o tratándose de los trabajadores del sector privado, comunicación suscrita por el empleador en la que se indique tal circunstancia.

La fecha en todo caso será la del primer día del mes siguiente al tercero de antelación. b) La administradora o la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en nómina general de pensionados, la cual deberá observar lo dispuesto en el literal anterior. El retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados. En todo caso, tratándose de los servidores públicos, salvo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las excepciones legales, no se podrá percibir simultáneamente salario y pensión. (…)”. Constitución Política artículos 1, 4, 6, 25, 26, 46, 53, 58, 260; Acto Legislativo 01 de 2005; Leyes 33 de 1985; 100 de 1993 artículos 33, 150; 797 de 2003 artículos 1, 2 y 9 parágrafo 3. Como concepto de violación de las normas invocadas, consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las razones que se pasan a exponer: Por cuanto la Ley 100 de 19936 en su artículo 36 y el Acto Legislativo 01 de 20057 extendió los efectos de los regímenes anteriores para aquellas personas que cumplían con los requisitos de edad y tiempo hasta el 31 de diciembre de 2014, como es el hecho del demandante, por cuanto al 1 de abril de 1994 contaba con

más de 750 semanas cotizadas como servidor público y cumplió los 55 años en el año 2012; bajo este contexto, le asistía el derecho de transición y le correspondería retirarse a la edad de retiro forzoso, conforme al artículo 150 de la Ley 100 de 19938. De igual forma, fue transgredido el principio de progresividad y no regresividad al momento en que la entidad reconoció el derecho de transición y aplicó sobre su situación como pensionado el artículo 1 de Ley 33 de 19859, porque las situaciones correspondientes al derecho pensional del demandante deben sujetarse al régimen de transición. Además, la Corte Constitucional ha expresado que los derechos adquiridos o expectativas legitimas en materia pensional creadas por el legislador para proteger la aplicación en el tiempo de las normas más favorables en el futuro, deben cumplirse por crear una certeza del derecho de pensión que los trabajadores poseen. 6 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 7 Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. 8 “(…) ARTÍCULO 150. RELIQUIDACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. PARÁGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo

hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso (…)” 9 “(…) ARTÍCULO 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." Por otra parte, el funcionario pertenecía a carrera administrativa, por ende, se encontraba protegido no solo por el derecho a estabilidad laboral propia de la carrera administrativa, sino que también, contaba con la posibilidad de seguir prestando sus servicios hasta la edad de retiro forzoso en virtud del derecho de transición que fue reconocido por la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES-. En sustento de lo anterior, citó diversas providencias10 referentes al régimen de transición y el retiro del servicio por pensión de vejez en las cuales se ha expresado que no resultan aplicables las previsiones del artículo

9 de la Ley 797 de 2003 para quienes se encuentren amparados por el régimen de transición. 1.3 Contestación de la demanda11. El Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos: Los actos administrativos demandados por medio de los cuales fue retirado del servicio al demandante se encuentran sustentados en el artículo 33 de la Ley 100 de 199312 que permite la terminación de la relación legal o reglamentaria teniendo como causal la obtención de la pensión; artículo que fue interpretado por la Corte Constitucional13 en el sentido en que un trabajador que cumple con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, en el régimen de prima media con prestación definida y se le notifica de su inclusión en la nómina de pensionados en debida forma, constituye justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo en el caso de trabajadores particulares y de los trabajadores oficiales; o, la relación legal o reglamentaria en el caso de los empleados públicos. 10 Consejo De Estado. sentencia del 30 de agosto de 2012, radicación No. 25000-23-25-000-2005-05713-02. C.P. Bertha Lucía Ramírez Páez; sentencia del 10 de febrero de 2011, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2004-06145-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 11 Visible a folios 76 a 86 del expediente. 12 “(…) “el empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria,

cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones” 13 Sentencia C-1037 de 2003. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araújo Rentería Con respecto a los argumentos expuestos por el actor de continuar en el ejercicio del cargo hasta la edad de retiro forzoso, el Consejo de Estado14 ha señalado que el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 “resultó derogado en forma tácita por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, en cuanto ésta dirige igualmente a los servidores públicos y, permite al empleado tramitar el reconocimiento de la pensión al cumplir los requisitos respectivos (…)”. En conclusión, no es cierto el demandante sea beneficiario del régimen de transición, pues además de que no adquirió su estatus pensional antes del 29 de enero de 2003, se adelantó el procedimiento de que trata el Decreto 2245 para retirarlo por justa causa. Finalmente propuso las siguiente excepciones: (i) prescripción trienal, en caso de que se accedan a las pretensiones de la demanda; (ii) inexistencia de causa petendi de las obligaciones reclamadas, porque la entidad no cuenta con la obligación legal de mantener en su planta al demandante; (iii) caducidad frente a la acción de reintegro pretendida; (iv) compensación frente a lo efectivamente pagado conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales; e (iv) innominada, las que se desprendan de los hechos, de las pruebas y las normas legales que se encuentren acreditadas en el proceso. 1.4 La sentencia apelada15.

El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante sentencia del 8 de junio de 2018 declaró la nulidad de los actos acusados y, en consecuencia, ordenó al reintegrar al demandante al cargo que desempeñaba o uno de superior categoría así como “(…) los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado hasta la fecha en que sea reintegrado, descontando de dicha suma la sumas pensional es pagadas para reintegrarlas a la caja que corresponda y las cotizaciones por pensión dejadas de efectuar (…)”. Lo anterior, con fundamento en los argumentos que se pasan a exponer: 14 Consejo de Estado, sentencia del 6 de agosto de 2009. Radicado 25000 2325 000 2005 05688 02 (016408) Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 15 Visible a folios 77 a 79 del expediente. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado16, la causal de retiro por reconocimiento de pensión de vejez dispuesta en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no es aplicable a los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, tal cual ocurre en el caso del señor Fernando López Jiménez, puesto que de las pruebas allegadas al proceso es dable concluir, que se encontraba amparado por el régimen de transición. En virtud de lo anterior, el demandante tiene derecho a diferir el goce de su pensión, seguir en el cargo de Instructor de Formación Centro Náutico Pesquero de Buenaventura y, además, a acceder a la reliquidación del monto de la pensión

de vejez, una vez adquiera la edad de retiro de forzoso o renuncie a su cargo. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 estableció que, una vez cumplidos los requisitos para acceder a la pensión, si el trabajador lo estima conveniente podrá seguir prestando el servicio y cotizando hasta 5 años más, esto con el fin de aumentar el monto de pensión o completar los requisitos, si fuere el caso; por ende, de acuerdo con el artículo 150 ibídem, el empleador no tiene facultad de retirarlo sino hasta cuando cumpla la edad de retiro forzoso. De otro lado, si bien es cierto el Consejo de Estado17 en un primer momento entendió viable la prerrogativa de la administración de dar por terminado la relación laboral cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del Sistema General de Pensiones, por cuanto el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 200318 no era contraria al régimen de transición, 16 CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 6 de agosto de 2009, radicado 00164-08, C.P. Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado 2533-07, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 6 de septiembre de 2012, radicado 200400687101 (2389-11) Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 18 “(…) ARTÍCULO 9o. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: (…) PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. también lo es que con posterioridad19 precisó que hacen parte del régimen de transición no solo la totalidad de los elementos que puedan determinar o influir el valor de la pensión; sino también, el derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso, dado que ello incide en la fijación del valor del monto pensional. Así pues, concluyó, el régimen de transición cobija todos aquellos requisitos que cuentan con la capacidad de determinar el valor de la liquidación o reliquidación pensional; por lo que la aplicación del artículo 9 parágrafo 3 de la Ley 797 de 2003 supedita al empleador a atender los derechos del trabajador de goce de pensión y

su reliquidación conforme al artículo 150 de la Ley 100 de 1993, en tal sentido, un empleado no puede ser obligado a retirarse del cargo por el hecho de haber expedido a su favor la resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, dada la expectativa legitima que tiene de poder mejorar sus condiciones laborales en orden a obtener una mesada pensional superior a la que le sería reconocida si se retirase de forma prematura. 1.5El recurso de apelación20. La parte demandada interpuso recurso de apelación con los argumentos que se exponen a continuación: No es posible la aplicación del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 en la medida en que fue derogado tácitamente por el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por ende, el sustento jurisprudencial invocado por el a quo fue aplicado de manera equivocada, ya que los supuestos fácticos debatidos no coinciden con los propios del caso objeto de estudio. Por su parte, por medio la sentencia SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional se precisó el alcance de los beneficios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido en que señaló que “consistieron en conservar la edad en que la persona Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones” 19 No indicó la providencia. 20 Visible a folio 162 a 170 del expediente. accedía al derecho, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, para adquirirlo y el monto de la misma”, pero no se refirió nada sobre la edad de retiro

forzoso, por lo que considera se desconoció el precedente constitucional. De igual manera se ignoró que el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENAno infringió ningún derecho fundamental porque el acto que le reconoció el derecho pensional al señor Fernando Antonio López Jiménez fue por solicitud misma de éste; de manera que, existe una mala fe al pretender el reconocimiento pensional y continuar laborando y percibiendo su salario, lo cual se traduce en un aparente interés de recibir dos ingresos. Finalmente no el a quo no tuvo en cuenta que en el acto acusado se le garantizó al demandante el pago de la mesada pensional, de manera que nunca estuvo desprotegido.

II. CONSIDERACIONES Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar: Si el Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENApodía retirar del cargo al señor Fernando Antonio López Jiménez, con fundamento en lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, esto es, dar por terminado la relación legal y reglamentaria del servidor público que cumpla con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, aun cuando éste era beneficiario del régimen de transición. Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) del retiro del servicio originado en el reconocimiento pensional; ii) el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el retiro del servicio por reconocimiento de pensión; iii) y, el caso en concreto.

I). Del retiro del servicio originado en el reconocimiento pensional. En la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” parágrafo 3 del artículo 33, en su redacción inicial se expresó: “(…) No obstante el requisito establecido en el numeral 2 de este artículo [es decir, haber cotizado un mínimo de semanas en cualquier tiempo] cuando el trabajador lo estime conveniente podrá seguir trabajando y cotizando durante cinco (5) años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso” (Paréntesis y resaltado en negrilla fuera de texto). A su vez, el artículo 150 ibídem, sobre el derecho de los servidores públicos a permanecer en ejercicio del cargo hasta la edad de retiro forzoso, pese a habérsele reconocido pensión de vejez, estipuló lo siguiente: “(…) ART. 150.- (…) Parágrafo. - No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso (…)”. La citada normativa fue reiterada por la Ley 344 de 199621, al momento en que estableció en su artículo 19 que, sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, “el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso”.

Posteriormente la Ley 443 de 199822, en su artículo 37 estableció dentro de las causales de retiro del servicio de los empleados de carrera, literales c) y e), el retiro del servicio por derecho a la pensión y por edad de retiro forzoso, respectivamente23. De igual modo, la Ley 909 de 200424, dispuso en el artículo 41 dentro de las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando 21 “(…) por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones (…)”. 22 “(…) Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones (…)” 23 Esta Ley fue derogada por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004, a excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82. 24 “(…) Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones (…)”. empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, entre otras: “(…) e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez25; (…) g) Por edad de retiro forzoso26 (…)”. Por su parte, la Ley 797 de 200327 en el parágrafo 3° del artículo 9 «el cual modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993» estableció como causal de retiro del servicio para todos los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones, el reconocimiento de la pensión de vejez. Veamos: “(…) Parágrafo 3°. - Se considera justa causa para dar por terminado el

contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquél. (…) Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones (…)”. (Resaltado en negrilla fuera de texto). Esta disposición al ser estudiada por la Corte Constitucional fue declarada condicionalmente exequible en sentencia C - 1037 del 5 de noviembre de 200328, bajo el entendido de que, se facultó al legislador para establecer causales 25 Este literal fue declarado CONDICIONALMENTE exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501-05 de 17 de mayo de 2005, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, “en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente”. 26 Mediante la Ley 1821 de 30 de diciembre de 2016 la edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de 70 años. 27 “(…) Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100

de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales (…)” 28 Corte Constitucional, sentencia del 5 de noviembre de 2003, referencia: expediente D-4590, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería. adicionales, como lo es adquirir el derecho a pensión para el retiro del servicio de los empleados públicos; y, por otro lado, el retiro del servicio solo es posible si la persona ha sido notificada de la inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. Para adoptar la citada decisión, la Corte Constitucional determinó que la fijación de la