CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2017-00936-01(1295-21)

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Requisitos de procedencia de índole formal [E]n el presente caso la solicitud de medida cautelar: (i) se efectuó en el marco de un proceso declarativo de los que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, pues, como viene expuesto, la demanda fue presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones invocando para el efecto el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en Lesividad; (ii) la medida cautelar fue solicitada en el escrito de demanda y está debidamente sustentada en los motivos por los cuales se debe suspender el acto administrativo acusado y; (iii) fue presentada dentro de una etapa permitida del proceso declarativo, esto es, con la presentación de la demanda. En atención a lo anterior es evidente que la solicitud de medida cautelar cumple con los requisitos de procedencia de índole formal, motivo por el cual es necesario abordar el estudio de los requisitos de procedencia de naturaleza material.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO - Procedencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación

[E]l primer requisito de procedencia de índole material, para decretar cualquier medida cautelar en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es que con ella se persiga de manera necesaria y directa proteger el objeto del proceso y garantizar la efectividad de la sentencia. En atención con las consideraciones expuestas, para la Sala, el objeto del presente proceso comprende, establecer las

reglas liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985. (…) [S]iendo el accionado beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia el monto de su pensión debe corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL conforme las reglas definidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el precedente del Consejo de Estado (…). En consecuencia, encuentra la Sala que al demandado en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Cartago – Valle del Cauca el 4 de febrero de 2013, le fue reliquidada la pensión por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a través de la Resolución No. GNR 331583 del 2 de diciembre de 2013, en aplicación de la Ley 33 de 1985 con una tasa de retorno del 90%, y si bien como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos, lo cierto es que, con ello no se afectará los derechos del accionado, en tanto que, seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por Colpensiones en un monto del 75% del promedio que sirvió de base para los aportes.(…) Así las cosas, la suspensión provisional del acto administrativo demandado tiene vocación de prosperidad en la medida que se acreditó la

vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas, de manera que, la medida resulta procedente, y se encuadra en los presupuestos que establece el artículo 231 de la Ley 1437 para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo acusado. NOTA DE RELATORIA: Frente al abuso del derecho en materia de seguridad social, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, Exp. D-9173 y D9183, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00936-01(1295-21)

Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Demandado: CARLOS ALBERTO ROMÁN HOYOS Asunto: Apelación de auto – Reconocimiento y reliquidación pensión de vejez. __________________________________________________________________ Teniendo en cuenta no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala 1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto proferido el 17 de enero de 20192 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. GNR 331583 del 2 de diciembre de 2013 que ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez.

Con miras a lograr una mayor comprensión del presente asunto, a continuación, la Sala presenta de manera resumida los hechos relevantes del caso, antes de mostrar las pretensiones de la demanda y la solicitud de medida cautelar. I.- HECHOS RELEVANTES DEL CASO 1 Informe de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 28 de abril de 2021, visible a folio 123 del expediente. 2 Ver folios 50 al 60. 1.Señala que el Seguro Social, a través de la Resolución No. 18573 del 15 de agosto de 2002 3 le reconoció al señor Carlos Alberto Román Hoyos pensión de vejez de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, en cuantía de $858.373 y efectiva

a partir del 21 de mayo de 2001.

2. El Seguro Social mediante la Resolución No. 6182 del 15 de abril de 20034, le resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 18573 del 15 de agosto de 2002 y reliquidó la prestación en cumplimiento de fallo de tutela proferido por el juzgado primero laboral del circuito de Villavicencio, en cuantía de $2.201.277, efectiva a partir del 21 de mayo de 2001.

3. Indica que el Seguro Social a través de la Resolución No. 286 del 18 de julio de 2003 5 , le desató el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución No. 18573 del 15 de agosto de 2002 y reliquidó la pensión con base en 1342 y una tasa de reemplazo del 85%, en cuantía de $2.663.318 y efectiva a partir del 21 de mayo de 2001.

4. Reseña que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago – Valle del Cauca, en fallo de tutela fechado 4 de febrero de 2013, ordenó: “PRIMERO: ACCEDER de MANERA DEFINITIVA a la tutela formulada por el señor CARLOS ALBERTO ROMAN HOYOS (cédula de ciudadanía número 6.080.742) en contra del accionado Seguro Social y/o COLPENSIONES, por violación de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, AL MÍNIMO VITAL, PETICIÓN Y A LA SEGURIDAD SOCIAL e INCURRIR EN VÍAS DE HECHO, con forme a lo explicado y reseñado en antecedencia.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR al Gerente; directo o quien haga sus veces, del SEGURO SOCIAL y/o COLPENSIONES, para que en el término de CINCO DIAS HABILES, contados a partir de la notificación personal de esta providencia, proceda a proferir acto Admistrativo por el cual se resuelva de fondo la petición y RELIQUIDE la pensión de vejez al ciudadano CARLOS ALBERTO

ROMAN HOYOS CC No. 6.080.742 con base en la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios (año 1996, actualizado al año 2013) aplicando la tasa de reemplazo del 90% y todos los factores salariales correspondientes. (…) Explicación: al ingreso base de cotización se le aplicó una tasa de reemplazo del 90% por cuanto supera por mucho las 1.100 semanas de cotización. Normas aplicables: art. 1 LEY 33 de 1985, art. 36 ley 100 de 1993, acto legislativo 01 de 2005 Es decir que conforme la normatividad 3 Ver folios 90 al 92. 4 Ver folios 93 al 97. 5 Ver folios 98 al 101. que aplica para el caso concreto la mesada asciende a la suma de $7.172.253,00 monto actualizado conforme al IPC de diciembre de 2013. (…)” (Destacado fuera de texto)

5. Informa que Colpensiones mediante la Resolución GNR 331583 del 2 de diciembre de 2013, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el juzgado segundo penal del circuito de Cartago, reliquidó la pensión de vejez con base en la

asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, aplicando una tasa de reemplazo del 90% y todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en cuantía de $7.347.255, efectiva a partir del 5 de febrero de 2013. (Acto acusado)

II.- LA DEMANDA

6. Colpensiones, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: Resolución GNR 331583 del 2 de diciembre de 2013, mediante la cual se reliquidó la pensión de vejez en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el juzgado segundo penal del circuito de Cartago, conforme lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en una cuantía al 5 de febrero de 2013 en $7.347.255, y un retroactivo por el valor de $54.600.930.

7. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: Ordenar al demandado restituir a Colpensiones las diferencias que resulten entre lo pagado por concepto de la reliquidación de la pensión, hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare la nulidad del acto acusado; el reintegro de lo valores girados por concepto de salud; y la indexación de todas las sumas reconocidas a favor de la entidad de previsión.

1.2.- SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

8. Como medida cautelar, la entidad demandante solicita la suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada.

9. Manifiesta que el señor Carlos Alberto Román Hoyos nació el 21 de mayo de 1941 y laboró en forma discontinua en el sector público y privado por más de 20 años, desde el 16 de marzo de 1965 hasta el 27 de junio de 1996, siendo su último cargo de investigador asociado al servicio de Corpoica.

10. Señala que el acto acusado resulta contrario a derecho, al observar que se calculó erróneamente por no tener en cuenta la tasa de reemplazo aplicable al caso concreto, esto es el 75% y aplicar un ingreso base de liquidación durante los últimos 10 años y no como se efectuó en el acto acusado, tomando el salario del último año de servicio 1995 a 1996 y aplicando una tasa de reemplazo del 90%, que resulta contraria a la constitución y a la ley.

11. Sostiene que el accionado siendo beneficiario del régimen de transición, su pensión se debe liquidar de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, por lo que la reliquidación ordenada no se efectuó conforme a derecho, por cuanto el valor de la misma debió corresponder a $4.083.363 y no el valor ordenado por el fallo del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago – Valle del Cauca, en cuantía de $7.347.255, lo que genero un incremento injustificado a favor el demandado y por consiguiente un aparente detrimento patrimonial a favor de

Colpensiones.

1.3.- OPOSICIÓN A LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

12. El demandado se opone a la solicitud de medida cautelar y señala que

mediante acción de tutela proferida el 4 de febrero de 2013 por el juez segundo penal del circuito de Cartago – Valle del Cauca, ordenó a la entidad de previsión reliquidar la pensión, lo cual se materializó a través de la Resolución No. GNR 331583 del 2 de diciembre de 2013.

13. Manifiesta que, la decisión del juez de tutela no fue impugnada por Colpensiones y tampoco fue objeto de revisión por parte del Corte Constitucional, por tal virtud, esta hizo tránsito a cosa juzgada. Por tal razón, no es procedente pretender demandar vía proceso ordinario contencioso Admistrativo – acción de lesividad, un acto administrativo que se originó no por la voluntad de la administración o por la solicitud de un particular, sino en cumplimiento de una orden judicial que solamente era enjuiciable a través de la impugnación no que realizó Colpensiones.

14. Sostiene que, la entidad de previsión de manera equivocada sustenta su petición de suspensión provisional del acto acusado, al señalar que el derecho pensional del accionando se encuentra regulado por la Ley 33 de 1985, con una tasa de reemplazo del 75%, pues como se evidencia en el plenario, el régimen aplicable al señor Román Hoyos, es la Ley 71 de 1988, que permite una tasa de retorno del 90% del ingreso base de liquidación.

15. Reitera que esta no es la oportunidad procesal para definir el régimen aplicable a la pensión del accionado, cuando este asunto se debe definir en la decisión de fondo, pues de no ser así, se estaría vulnerando los derechos fundamentales del señor Román Hoyos, que están relacionados con la medida

que se llegare a imponer, si se declara la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado.

II.- EL AUTO APELADO

16. En providencia del 17 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, suspendió provisionalmente la Resolución No. GNR 331583 del 2 de diciembre de 2013, proferida por Colpensiones, en el sentido que se suspenderá el excedente del 75%, es decir el 15% de más del salario promedio que sirvió de base para los aportes.

17. Para sustentar su decisión, señaló que a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, el accionado contaba con 52 años de edad lo que lo hace beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

18. Indicó que, de los argumentos y las pruebas allegadas al proceso, dan lugar a determinar que el acto acusado, esto es, la Resolución No. GNR 331583 del 2 de diciembre de 2013, podría encontrarse contraria a derecho, si se logra evidenciar que el juez de tutela efectuó un raciocinio equivocado de la norma, al ordenar la reliquidación de la pensión del accionado con un porcentaje del 90% superior al 75% establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, siendo así, la Sala consideró procedente decretar la medida cautelar sobre la diferencia en lo concerniente al 75%, es decir el 15% de más del salario promedio que sirvió de base para los aportes.

19. Sostuvo que en la solicitud de medida cautelar se afirma que el ingreso base

de liquidación corresponde a los últimos 10 años de servicios, respecto de lo cual en atención al precedente del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, estableció que al 1 de abril de 1994 el señor Carlos Alberto Román Hoyos ostentaba un total 601,67 días cotizados a Colpensiones que equivalen a un poco más de 11 años de servicios, por lo cual le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional en aplicación de la primera subregla jurisprudencial, de esta manera el IBL estaría constituido por el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta, esto es 9 años aproximadamente, asunto que será objeto de estudio en la sentencia.

20. Manifestó que el Consejo de Estado6, respecto de los actos administrativos de ejecución en cumplimiento de un fallo de tutela, ha dispuesto: “No obstante lo anterior, en pronunciamiento del 14 de febrero del 201311 esta Corporación ha explicado que a pesar de que el acto administrativo sea de ejecución al ser expedido para dar cumplimiento a una sentencia, es eventualmente acusable, porque el mecanismo de tutela que es su origen, es de naturaleza diferente a los medios de control de la jurisdicción contenciosa, y por lo tanto, si es posible presentar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este aspecto precisó: “Aunque resulta probado que la resolución objeto de la controversia tiene la connotación de acto de ejecución, debido a que fue proferida en cumplimiento de una sentencia, es claro que la misma fue impartida en un trámite de tutela, que resulta ser de distinta naturaleza a la acción ordinaria, lo cual hace que sea posible

interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa, quien es competente para estudiar la legalidad de los actos administrativos. (…). En este mismo sentido esta Corporación se ha pronunciado en sentencia del 25 de octubre de 2011: (…) “Es cierto que la resolución de reconocimiento de la pensión fue expedida en cumplimiento de la sentencia que definió una acción de tutela, en un proceso en que se encontró amenaza o vulneración de derechos fundamentales, no obstante, es importante recordar que la acción de tutela está dirigida a proteger derechos fundamentales, sin que nada obste que el juez competente conozca de las demandas en contra de actos administrativos y decida si estos se ajustan a la legalidad o no.” (…) De esta manera, la acción de tutela tiene rasgos propios inspirados en la defensa de los derechos fundamentales de las personas, y sus decisiones de amparo, si bien permean la esfera del juez ordinario, lo hacen de manera excepcional, de modo que distingue el propósito de cada acción o medio de control como el mecanismo idóneo e inequívoco para definir desde el plano de la justicia la existencia de un derecho, como en el sub-lite, donde se discute la legalidad de un acto administrativo, asunto que es privativo de esta jurisdicción en virtud del 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera

Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., 9 de febrero de 2017, referencia No. 050012333000291300343 01, No. Interno: 0952-2014.

artículo 238 superior. Así las cosas, se respeta el principio del juez natural de la controversia de legalidad”.

21. Del sustento jurisprudencial coligió, que al definirse una situación concreta mediante un acto administrativo dando cumplimiento a una decisión de tutela, esto no le quita la facultad de control al juez natural, en atención a que la ley le atribuye la función de estudiar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la administración.

22. Reseñó que de la lectura de los hechos de la demanda se observa que el propio accionado había solicitado la reliquidación de su pensión de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, toda vez que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, igual apreciación se tiene en la sentencia de tutela que ordenó la reliquidación de la pensión, por lo cual no es de recibo que su pensión debe ser reconocida por un régimen jurídico aplicable distinta, al que ha venido solicitando en las diferentes instancias, como es la Ley 33 de 1985.

III.- RECURSO DE APELACIÓN

23. La parte demandada se muestra en desacuerdo con el auto dictado por el tribunal de instancia por cuanto, en su sentir, el «a quo» sustenta la decisión en las pruebas allegadas por la entidad de previsión, donde se observa que “existió una apreciación errónea de la norma”, por parte del juez de tutela al haber aplicado la Ley 33 de 1985 con una tasa de retorno del 90% superior a la establecido en la misma norma.

24. Indicó que, en tribunal no tuvo en cuenta lo argumentado por el demandado en

el sentido que le es aplicable la Ley 71 de 1988 al haber cotizado 1481 semanas en entidades públicas y privadas, aplicando en consecuencia, un porcentaje del 90%. Por lo que, no puede el tribunal hacer una comparación de un régimen pensional que lo es aplicable al accionado, en razón a que estaría legitimando una situación que desde sus inicios produjo una errónea aplicación del régimen pensional del señor Román Hoyos.

25. Señaló que la suspensión provisional del acto administrativo acusado debe proceder en el evento en que este sea ilegal, pero existen en el plenario argumentos y pruebas que demuestran lo contrario, además lo que se discute es el porcentaje al que tiene derecho el accionando, el cual es del 90% por haber cotizado 1481 semanas dentro de los régimen público y privado.

26. De acuerdo lo anterior, reiteró que se revoque la decisión de suspensión provisional del acto administrativo acusado, hasta tanto se decida en la sentencia cual es el régimen legal aplicable a que tiene derecho el señor Carlos Alberto

Román Hoyos.

IV.- CONSIDERACIONES

COMPETENCIA

27. De conformidad con la Ley 1437 de 2011, artículos 1257 y 236, esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación formulado por la demandada contra el auto del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 17 de enero de 2019,8 decretando medidas cautelares.

PROBLEMA JURÍDICO

28. De acuerdo con los antecedentes expuestos, y, teniendo en cuenta que más que los cargos o censuras contra la decisión judicial, en la apelación lo que se

expresa son inconformidades de quien se siente perjudicado con los efectos de la cautela, en el presente caso, el problema jurídico que se debe resolver la Sala tiene que ver con establecer, si la medida cautelar adoptada por el «a quo», consiente en suspender provisionalmente “de la Resolución No. GNR 331583 del 2 de diciembre de 2013, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en el sentido que se suspenderá el excedente del 75%, es decir, 7 Artículo 125. de la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. 8 Con ponencia del magistrado Oscar Valero Nisimblat. el 15% de más del salario promedio que sirvió de base para los aportes”, cumple sí o no los requisitos para ser decretada.

29. Tal como se ha hecho en otras oportunidades a continuación, la Sala expondrá de manera resumida los aspectos más relevantes del régimen de medidas cautelares establecido en la Ley 1437 de 20119 y las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 a efectos de absolver el problema jurídico planteado.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

30. De acuerdo con los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011,10 los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y

(iii) requisitos de procedencia específicos. Veamos: Requisitos de Procedencia, Generales o Comunes de Índole Formal

31. La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,11 de índole formal,12 son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo;13 (2) debe existir solicitud de parte14 debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos 9 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 10 Ib. 11 En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. 12 En la mediad en que estos requisitos únicamente exigen una corroboración formal y no un análisis valorativo. 13 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 14 De conformidad con el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, las únicas medidas que pueden ser declaradas de oficio por el juez son las “medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio.15 Requisitos de Procedencia Generales o Comunes de Índole Material

32. La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,16 de índole material,17 son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia;18 y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.19

33. Respecto del primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, esto es, que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso, la Sala aclara, que el «objeto del proceso», desde un primer nivel de significación, que se corresponde con la teoría procesalista clásica, es la materia o cuestión del litigio, el «thema decidendi» que se somete a consideración de la jurisdicción, e involucra, no sólo las pretensiones, sino que también hace referencia a los hechos, normas y pruebas en que estas se fundan.

34. Ahora bien, desde un punto de vista constitucional de aplicación del principio de primacía del derecho sustancial,20 el «objeto del proceso», y en general «de todo proceso que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», también comprende, en armonía con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, la finalidad de asegurar la «efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden jurídico». Dicho de otro modo, el objeto de todo proceso judicial es en últimas, garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. En se sentido, el decreto y ejecución de una medida cautelar también debe conciliarse con el postulado superior relativo al 15 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 16 En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. 17 En la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. 18 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 19 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 20 Artículo 228 de la Constitución Política de 1991. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. respeto de los derechos fundamentales de las personas, siempre que estos no estén en discusión, aclara la Sala.

35. Así pues, es claro para la Sala, que el juez contencioso debe evaluar con especial cuidado si la medida cautelar solicitada en verdad está orientada a

garantizar el objeto del proceso, puesto que, al ordenar su decreto, también se pueden lesionar las prerrogativas fundamentales de los perjudicados con las medidas cautelares. Ante tales circunstancias, las autoridades judiciales deben propender por aplicar las normas pertinentes al caso concreto, de manera tal que logre el menor perjuicio posible a los derechos fundamentales, siempre que estos no estén en discusión, se reitera.

36. Finalmente, en lo que tiene que ver con el primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, la Sala precisa que respecto de la exigencia de que la medida cautelar solicitada esté orientada a garantizar la efectividad de la sentencia, ello se explica en razón de que con las cautelas se busca asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez, es decir, que propenden por la seriedad de la función jurisdiccional, y por esta vía, guardan relación directa con los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, en la medida que con las medidas cautelares también se asegura que las decisiones de los jueces sean ejecutadas y cumplidas.

Requisitos de Procedencia Específicos de la Suspensión Provisional de los efectos del acto administrativo

37. La Sala los denomina «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las diferentes medidas cautelares enlistadas, a modo enunciativo, en la Ley 1437 de 2011. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado –medida

cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud;21 y (b) si la demanda además de la nulidad del acto 21 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.22 Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo

38. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas-23 a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales:

(a) que la demanda esté razonablemente