CE-SECCION SEGUNDA-76001-2331-000-2010-01356-02(2005-19)

EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN – EMCALInaturaleza de sus empleados Hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de EMCALI era la de los empleados públicos y excepcionalmente, la de trabajadores oficiales; mientras que a partir del 1 de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser la de trabajadores oficiales y excepcionalmente, la de empleados públicos, siempre que ello obedeciera a las previsiones legales que rigen la materia.

FUENTE FORMAL : LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 41 / DECRETO LEY 3135

DE 1968 / RESOLUCIÓN 00090 DE 199

TASA DE REEMPLAZO – Determinación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓNNo fue objeto de objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación De la valoración del acervo probatorio se tiene que ni en la parte motiva ni en la parte considerativa del acto censurado se invocó la convención colectiva de trabajo 1999-2000, para reconocer la pensión de jubilación a la demandada, pues la entidad demandante tuvo en cuenta los requisitos legales de 20 años y 55 de edad previstos en la Ley 33 de 1985, así como la tasa de reemplazo consistente en el 75% y su forma de liquidación del IBL. De manera que carece de sustento la apelación en cuanto afirma que la pensión de jubilación otorgada se otorgó a la

demandada con 50 años de edad y excediendo el porcentaje lo previsto en la ley. (…) En este sentido, el juez de esta instancia deberá atenerse solamente a los argumentos expuestos por el apelante, esto es, a determinar si en el acto censurado efectivamente transgredió la Ley 33 de 1983, y cuál fue la tasa de reemplazo utilizada (como en efecto se realizó en líneas atrás), sin que tenga competencia para abordar el estudio de la forma de liquidación del IBL, pues, se insiste, este aspecto no fue objeto de discusión en el recurso de alzada Por otro lado, el acto censurado liquidó la pensión de jubilación aplicando la situación fáctica pensional de la señora Marmolejo al régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, incluyendo como ingreso base de liquidación el correspondiente al salario promedio del último año de servicios. (…) No obstante, pese a que lo reconocido en el acto censurado no guarda relación con el precedente jurisprudencial sentado, la entidad demandante en el recurso de apelación de manera alguna cuestiona el periodo en el que debe liquidarse el IBL, como ha quedado probado. En este sentido, el juez de esta instancia deberá atenerse solamente a los argumentos expuestos por el apelante, esto es, a determinar si en el acto censurado efectivamente transgredió la Ley 33 de 1983, y cuál fue la tasa de reemplazo utilizada (como en efecto se realizó en líneas atrás), sin que tenga competencia para abordar el estudio de la forma de liquidación del

IBL, pues, se insiste, este aspecto no fue objeto de discusión en el recurso de alzada.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-201200143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21

DEVOLUCIÓN DE SUMAS PAGADAS EN EXCESO – Improcedencia al no desvirtuarse la legalidad del acto demandado No le asiste razón a la entidad demandante en solicitar la devolución de los dineros pagados a la demandada, pues al ser esta una pretensión accesoria a la súplica de nulidad del acto administrativo reprochado, no está llamada a prosperar porque ha quedado claro que la entidad demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la cual goza la Resolución N.º 001490 de 19 de diciembre de 2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-2331-000-2010-01356-02(2005-19)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-

Demandado: FANNY BEATRIZ MARMOLEJO FIGUEROA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reintegro de dinero SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por parte de Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-, contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 85 del Código de Contencioso Administrativo, Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-. formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución N.º 001490 de 19 de diciembre de 2007, emitida por el gerente general de Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-, por medio de la cual se reconoció a la señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa una pensión de jubilación.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la devolución de los valores que le fueron pagados con ocasión al reconocimiento realizado en el acto administrativo demandado, desde su firmeza hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que se profiera, en los

términos del artículo 178 del C.C.A. 1.1.2. La solicitud de medida cautelar La entidad demandante interpuso solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución N.º 001490 de 19 de diciembre de 2007, emitida por el gerente general de Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.- El 3 de septiembre de 2010 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, profirió auto mediante el cual se negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución N.º 001490 de 19 de diciembre de 2007.1 La parte demandante interpuso recurso de apelación2 contra el auto referido, en los siguientes términos: «Así las cosas, tenemos que EMCALI EICE ESP no aplicó el Decreto 2527 de 2000 en el sentido que rige para efectos de la competencia de las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, presentándose así una flagrante vulneración o infracción a la norma superior en que debería fundarse el acto administrativo objeto de anulación con la presente acción. …En este orden, la ley vigente era la ley 100 de 1993, aunque el régimen aplicable era el de transición que esa ley regula, pues la señora MARMOLEJO cumplía con los requisitos. Y al ser pensionada por EMCALI le reconocieron un régimen pensional convencional al que no tenía derecho primero porque las cotizaciones no 1 Folios 79 a 82 del segundo cuaderno 2 Folios 83 y 84 del segundo cuaderno se hicieron a la Caja de Previsión de EMCALI y los requisitos los cumplió por fuera

de esta entidad; y segundo que la pensionada siempre fue empleada pública incluso en el último cargo que desempeñó en EMCALI». El 10 de agosto de 2010 esta Corporación, mediante auto de radicado N.º 760012331-000-2010-01356-02,3 confirmó el numeral 2.º de la providencia de 3.º de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó la suspensión provisional solicitada. 1.1.3. Hechos Como hechos relevantes, la apoderada de la entidad demandante señaló los siguientes: i) El 26 de diciembre de 1996 el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo N.º 014,4 mediante el cual se dictaron, entre otras, disposiciones en relación con la transformación de las empresas municipales de Cali -EMCALI en un empresa industrial y comercial del Estado del Municipio. El artículo 16 consagró que «el régimen legal de los trabajadores de EMCALI EICE será el de los trabajadores oficiales; sin embargo, en los estatutos internos de la entidad se precisará qué actividades de dirección o confianza deberán ser desempeñadas por Empleados Públicos, teniendo en cuenta el objeto de las funciones de la empresa». ii) A partir del 1.º de enero de 1997, EMCALI se transformó en un empresa industrial y comercial del Estado del Municipio. iii) La señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa nació el 23 de marzo de 1952, y prestó sus servicios al Estado así:  Instituto de Seguros Sociales: Desde el 1.º de abril de 1970 hasta el 29 de

mayo de 1974  Municipio de Cali: Desde el 1.º de marzo de 1976 hasta el 19 de julio de 20005  Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-: Desde el 1.º de noviembre de 2006 hasta el 16 de diciembre de 2007, desempeñando como 3 Folios 112 a 117 del segundo cuaderno 4 Modificado por el Acuerdo N.º 034 de 15 de enero de 1999 5 Folios 10 del cuaderno principal y 2 y 122 del cuaderno de antecedentes último cargo el de gerente de área de la Gerencia Financiera. iv) El 19 de diciembre de 2007 el gerente general de Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-, expidió la Resolución N.º 001490, mediante la cual se reconoció pensión de jubilación a la demandada, a partir del 19 de diciembre de 2007, en condición de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; teniendo en cuenta que para esa fecha la actora acreditaba tener 55 años de edad, más de 20 años de servicio con el Estado, y se calculó el ingreso base de liquidación de la pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.1.4. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 48; 83 y 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política; 2.º del Decreto 01 de 1984; 3, 14, 15,

74, 76, 77, 79, 80, 83, 86 de la Ley 1437 de 82011; y 1.º del Decreto 2527 de 2000. Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P.-, expidió sin competencia el acto censurado, en la medida en que de conformidad con el artículo 1.º del Decreto 2527 de 2000, al Municipio de Cali le correspondía realizar el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora Marmolejo Figueroa, teniendo en cuenta que la demandada estuvo vinculada a la entidad demandante desde el 1.º de noviembre de 2006 y el 16 de diciembre de 2007; en cambio, la vinculación laboral con el Municipio de Cali fue por más de 20 años. Igualmente, dicho acto fue expedido sin competencia, toda vez que el derecho a la pensión de jubilación reconocido se fundó en la extensión de los beneficios consagrados en la convención colectiva de trabajo 1999-2000, suscrita entre dicha entidad y

SINTRAEMCALI.6

Así las cosas, «el problema jurídico a resolver en la presente acción consiste en 6 Folio 61. En esos términos fue planteado el cargo. Se redacta como aparece en la demanda. Sin embargo, se aclara que en las partes motiva y resolutiva del acto administrativo censurado no se hace alusión a la convención colectiva de trabajo 1999-2000, suscrita entre la entidad demandante y SINTRAEMCALI. La entidad reconoció la pensión con la aplicación integra de la Ley 33 de 1985

determinar si es o no competente EMCALI EICE ESP para reconocer la pensión de jubilación a una persona que teniendo más de 20 años de servicios en otra entidad o habiendo efectuado las cotizaciones necesarias para la pensión a otro fondo o caja de previsión, se le vincula por unos pocos años con la finalidad de hacerse beneficiario de la convención colectiva de trabajo celebrada por SINTRAEMCALI y la empresa».7 ii) La demandada no obró de conformidad al principio de buena fe, toda vez que se benefició de la decisión tomada por Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P., a través del acto censurado, dando al traste con la igualdad y proporcionalidad que se deben predicar de toda relación entre los ciudadanos y el Estado. iii) El acto censurado fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, en la medida en que al reconocerse la pensión de jubilación las normas jurídicas aplicables eran la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2527 de 2000 y no como erróneamente lo hizo la administración al extender beneficios superiores consagrados en la convención colectiva de trabajo 1999-2000. Las normas legales aplicables al caso sub judice son «el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; el artículo 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y el artículo 1º del Decreto 2527 de 2000.»8 Refiere la demanda que «…Estas son las normas que en virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 le son aplicables al

(la) demandado (a) y no las aplicadas por EMCALI EICE ESP a la hora de resolver y conceder el derecho pensional».9 En este sentido, la naturaleza jurídica de EMCALI a partir del 1.º de enero de 1997, es de empresa industrial y comercial del Estado del Municipio, así, de acuerdo con el Decreto 3135 de 1968 la regla general es que quienes presten sus servicios en ministerios, departamentos administrativos, superintendencias o establecimientos públicos son servidores públicos, salvo quienes laboren en la construcción y sostenimiento de obras públicas; así mismo, estableció como premisa general que quienes presten sus servicios en empresas industriales y 7 Folio 61 8 Folio 65 9 Folios 65 a 67 comerciales del Estado ostentan la categoría de trabajadores oficiales como regla general, de manera que la entidad infundadamente se atribuyó funciones que por mandato de la Constitución le corresponden al legislador, al otorgar beneficios superiores al momento de realizar el reconocimiento del derecho pensional, contrariando el principio de universalidad, unidad e integración que inspiran la seguridad social. 1.2. Contestación de la demanda La señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:10 i) El acto administrativo demandado fue expedido por la autoridad competente, esto es, Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P., en la medida en que el objetivo del Decreto 2527 de 2000 fue establecer que le corresponde a la entidad a la cual se encuentra vinculado el servidor público que consolidó el

derecho, reconocer la pensión de jubilación, sin perjuicio de su derecho a reclamar la cuota parte que le corresponde a las entidades a las que el empleado ha prestado sus servicios. La señora Fanny Beatriz Marmolejo en la fecha en que se retiró del Municipio de Cali no había consolidado su derecho a la pensión de jubilación pues no contaba con la edad requerida, sino que el estatus lo consolidó mientras estuvo vinculada con la entidad demandante, tras acreditar 55 años de edad y más de 20 años de servicios con el Estado. ii) El acto censurado fue emitido de acuerdo a las normas que son aplicables al régimen de transición, esto es, las contenidas en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque la demandada acreditó el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo (Ley 33 de 1985), consistente en el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio, a saber: contaba con 55 años de edad desde el 23 de marzo de 2007, acreditó 29 años, 4 meses y 10 Folios 100 a 115 14 días al servicio de Estado y, el monto de su jubilación fue estrictamente el 75% del promedio salarial del último año de servicio. iii) Si en gracia de discusión se llegare a aceptar que el acto censurado contradice el ordenamiento jurídico, por mandato del principio de derecho consistente en que nadie puede alegar en su favor su propia culpa, y del numeral 2 del artículo 136 del C.C.A., en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no es procedente la recuperación de prestaciones pagadas de buena fe.

1. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la pensión de jubilación reglada para el servidor público es diferente a la pensión de vejez como prestación a cargo del I.S.S., de modo que, ni el empleado oficial que cotiza ante el I.S.S., pierde el mayor derecho pensional que en su favor consagra la norma legal, ni el I.S.S., tiene la obligación de asumir la carga de beneficios pensionales superiores al del régimen de vejez que constituye su obligación legal, lo cual implica que el servidor público reclama el derecho a la entidad respecto de la pensión de jubilación y cuando consolida el derecho a la pensión de vejez, el I.S.S., se la reconoce y descarga de tal obligación al ente público, salvo en las sumas que superen la pensión de vejez, que deberán seguirse reconociendo al servidor público, por la entidad que inicialmente lo jubiló. v) Los argumentos de la demandante atinentes a reseñar las normas que determinan la calidad del personal vinculado a las empresas industriales y comerciales del Estado, carecen de aplicación en la medida que la señora Marmolejo no tuvo la condición de trabajadora oficial ni obtuvo su derecho a la pensión de jubilación con fundamento en normas aplicables únicamente ese tipo de servidores públicos. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión, mediante sentencia proferida el 25 de octubre de 2018, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:11 i) Previo a la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones

para los empleados públicos estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, 11 Folios 212 a 218 modificada por la Ley 62 de 1985, la cual en el inciso segundo del artículo 1.º dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones aquellos que por ley disfruten de un régimen especial. Así mismo, el Decreto 2527 de 2000 establece las reglas de competencia entre las Cajas, Fondos y entidades territoriales y, el Seguro Social como administrador del régimen de prima media con prestación definida, normas aplicables al caso sub judice. ii) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el numeral 3.º del artículo 1.º del Decreto 2527 de 2000 «no puede interpretarse aisladamente para concluir, de manera equivocada, que siempre que un servidor público cumpla o haya cumplido veinte (20) años de servicios afiliado a una caja, fondo o entidad pública que estuviera autorizada para reconocer pensiones, sin haber llegado a la edad exigida por el régimen legal que le fuera aplicable para adquirir la pensión, el competente para el reconocimiento de dicha prestación sea la respectiva caja, fondo o entidad, cuando el servidor público cumpla la edad exigida en aquel régimen» iii) Al analizar el acervo probatorio se pudo establecer que Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE E.S.P., es la entidad competente para reconocer la pensión de jubilación a la señora Fanny Beatriz Marmolejo, en calidad de beneficiaria del régimen de transición, en la medida en que tenía la obligación de dar aplicación al

numeral 3.º del artículo 1.º del Decreto 2527 de 2000 y en consecuencia verificar el cumplimiento de los requisitos contemplados en la Ley 33 de 1985. De ahí que, se acreditó que: a) la demandada cumplió el requisito de edad para obtener la pensión de jubilación estando al servicio de Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE E.S.P.,12 esto es, cumplió 55 años de edad el 23 de marzo de 2007; b) tenía 20 años de servicio (tiempo total 29 años, 4 meses y 14 días); c) Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE E.S.P., reconoció la pensión de jubilación en los términos consagrados en la Ley 33 de 1985, aplicando el 75% de lo devengado en el último año; d) el municipio de Cali certificó que durante el periodo de vinculación de la demandante no realizó aportes para pensiones y que el periodo sería asumido por el empleador que reporta; e) la entidad demandante no probó que realizó aportes para la pensión de la demandada ni tampoco que dicho reconocimiento fue otorgado a la demandada con menor edad o con 12 Folio 214. El vínculo laboral de la demandada con Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE E.S.P., comprendió el periodo desde el 1.º de noviembre de 2006 hasta el 16 de diciembre de 2007 aplicación de alguna convención colectiva. iv) La interpretación realizada por la entidad demandante sobre el Decreto 2527 de 2000, no se ajusta a su contenido, toda vez que el numeral 3.º del artículo 1.º del

Decreto 2527 de 2000 no señala que la entidad empleadora donde el empleado público cumplió veinte años de servicio, es la competente para reconocer la pensión de jubilación. v) A través del acto censurado se liquidó la pensión de jubilación adecuando la situación fáctica pensional de la señora Marmolejo al régimen pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de aplicar la totalidad de requisitos consagrados en la Ley 33 de 1985, e incluir como el ingreso base de liquidación el correspondiente al salario promedio devengado durante el último año de servicio. Ahora, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, unificó el criterio sobre el particular a través de sentencia de 28 de agosto de 201813 advirtiendo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo del régimen anterior para los beneficiarios del régimen de transición; empero, que el legislador definió, en el inciso 3.º ibidem, en ejercicio de su facultad de configuración, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 No obstante, pese a que lo reconocido en el acto demandado contraría el precedente jurisprudencial, en virtud del principio de congruencia, así como de los derechos al debido proceso, contradicción y defensa, no es posible darle aplicación en este caso, puesto que lo debatido por la parte actora es lo atinente a

la competencia para reconocer la pensión de jubilación y no su monto. 1.4. El recurso de apelación Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE E.S.P., por conducto de apoderada, 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 interpuso recurso de apelación14 y lo sustentó así: i) El acto censurado fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, en la medida en que al reconocerse la pensión de jubilación la norma jurídica aplicable era la Ley 33 de 1985, y no como erróneamente lo hizo la administración al extender los beneficios contenidos en la convención colectiva de trabajo 1999-2000, suscrita entre dicha entidad y SINTRAEMCALI, aún más porque la demandada en calidad de empleada pública no era beneficiaria de ese acuerdo convencional pues el último cargo que desempeñó fue el de gerente de área, Gerencia de Área Financiera, no clasificado como trabajador oficial, de conformidad con los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1968. Para el caso concreto, «se le reconoció pensión de jubilación a partir del 19 de diciembre de 2007, con 20 años o más exclusivamente en Emcali y con 50 años (sic) ajuste realizado de edad. De esta forma, del simple cotejo del monto pensional reconocido con el del texto de los artículos 1.º de las leyes 33 y 62 de 1985 se infiere que el monto fijado en el acto censurado excede el 75% de lo

devengado en el último año que dispone la ley, desconociendo así estas normas».15 ii) El fundamento jurídico de la Resolución N.º 001490 de 19 de diciembre de 2007 es la Resolución 0104 de 4 de octubre de 1983, la cual fue declarada nula por el Consejo de Estado,16 de modo que, el acto administrativo reprochado está inmerso en la causal descrita en el numeral 2.º del artículo 66 del C.C.A. En consecuencia, forzosamente se debe concluir que las pretensiones se deben resolver en forma favorable. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 14 Folios 219 a 222 15 Folio 220 16Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 2 de octubre de 1996, dentro del proceso de radicado No. 11.697, declaró la nulidad del artículo 4.º, numerales 1 a 3 de la Resolución 0104 de 4 de octubre de 1983, proferida por la Junta Directiva de EMCALI. 1.5.1. La entidad demandante Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE E.S.P. por intermedio de apoderado, solicitó revocar lo decido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la demanda.17 El régimen pensional que cobija a la demandada es el contenido en la Ley 33 de 1985, previsto por el Decreto 3135 de 1968, artículo 5, y el Decreto 1848 de 1969, artículo 2, en atención a que laboraba en un establecimiento público y que

ostentaba un cargo catalogado como empleado público. En este sentido, a la demandada no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en resoluciones internas, ni mucho menos en una convención colectiva, dada su condición de empleada pública perteneciente a una empresa Municipal de Cali, la cual fue creada mediante Acuerdo 50 de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Cali, que se constituyó en establecimiento público denominado Empresas Municipales de Cali EMCALI y que posteriormente se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado. Así, esa calidad le impedía presentar pliegos de peticiones y beneficiarse de las convenciones colectivas, en los términos del artículo 416 del CST, lo que implicaba, a su turno, la imposibilidad de reconocerle la pensión de jubilación, con fundamento en la Resolución 104 del 4 de octubre de 1983 -que hizo extensivas las prerrogativas de la convención colectiva a los empleados públicos de EMCALIque fue declarada nula por el Consejo de Estado. 1.5.2. La demandada La señora Fanny Beatriz Marmolejo, por intermedio de apoderada, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en la contestación de la demanda.18 1.6. El ministerio público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.19 17 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI 18 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI 19 Constancia secretarial Folio 165

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si, de acuerdo a lo señalado en el escrito de

apelación, con la expedición de la Resolución N.º 001490 de 19 de diciembre de 2007, la entidad demandante vulneró la Ley 33 de 1985, al reconocer la pensión de jubilación a la señora Fanny Beatriz Marmolejo Figueroa, otorgando, presuntamente, beneficios superiores a los contemplados en aquella norma. Es decir, si tras verificar el régimen pensional aplicable a la demandada, se incurrió en el vicio de nulidad denominado «infracción de las normas en que debía fundarse». 2.2. Consideraciones preliminares Antes de abordar el problema jurídico planteado, es menester recalcar que el objeto del recurso de apelación se circunscribe a cuestionar si con la expedición del acto administrativo censurado se transgredió la Ley 33 de 1985, como consecuencia de otorgar, presuntamente, beneficios superiores a los contemplados en aquella norma. En efecto, en el recurso de apelación se observa que la entidad recurrente manifiesta que indebidamente se extendieron los beneficios de la convención colectiva a la demandada, teniendo en cuenta su condición de empleada pública, implicando con ello la transgresión de las leyes 33 y 62 de 1985, pues «del simple cotejo del monto pensional reconocido con el texto de los artículos 1 de las leyes 33 y 62 de 1985 se infiere que el monto fijado en la resolución pensional de Emcali excede el 75% que dispone la ley».20 Así las cosas, en los términos de los artículos 320 y 328 del Código General del

Proceso, la Sala abordará en primera medida el marco normativo que define la naturaleza jurídica de EMCALI E.I.C.E E.S.P., y su régimen de personal; acto seguido, se realizará un recuento normativo y jurisprudencial sobre el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, con el fin de determinar cuál fue el 20 Folio 220 régimen pensional aplicable a la demandada; y, finalmente se determinará si el acto administrativo censurado mantiene la presunción de legalidad de la cual está dotado, al analizar la normatividad en él invocada y confrontarla con la llamada verdaderamente a aplicar. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Naturaleza jurídica de EMCALI y su régimen de personal El Concejo Municipal de Cali, a través del Acuerdo 50 de 1961, constituyó a las Empresas Municipales de CaliEMCALI, como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de asumir «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal.» El Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 196821 de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar: Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que

prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. Las personas que pr