CE-SECCION SEGUNDA-80001-23-31-000-2002-00181-01(5985-03)-2008

CESANTIAS – Factores de Liquidación. Prima de Antigüedad / CESANTIASNormatividad Aplicable Ahora bien, el apelante se fundamenta en la aplicación del Decreto 2712 de 1999, artículo 2, que expresamente determina cuales son los factores a tener en cuenta al momento de liquidar las cesantías, sin que en ese listado pueda hallarse el relativo a la “Prima de Antigüedad”. Si bien es cierto la norma citada se aplica al reconocimiento y liquidación de las cesantías de los empleados territoriales, a partir de su vigencia que señaló allí mismo de manera expresa como “a partir del 1º de enero del año 2000” también es cierto que el Decreto No. 1160 de 1947 – aplicable al caso del actor teniendo en cuenta la fecha en que accedió al derechoque cobija a los empleados y obreros de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, y extensible a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios (artículo 2º), establece que para liquidar el auxilio de cesantía a dichos servidores habrá de tomarse como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que haya sufrido variación en los tres últimos meses en cuyo caso el promedio será de los últimos doce (12) mese o de todo el tiempo de servicio si éste fuere inferior (artículo 6º). El Parágrafo contempló que, además, el cómputo se haría teniendo en cuenta no sólo el salario fijo sino todo lo que reciba el empleado a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como primas,

sobresueldos y bonificaciones, a excepción de las sumas que ocasionalmente reciba por mera liberalidad del patrono. Es tan evidente la posibilidad de que puedan computarse otras sumas recibidas a cualquier otro título, que la misma norma a renglón seguido estipula que cuando el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, podrá obtenerse el promedio de la remuneración dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio por doce (12) y sumando tal promedio a la remuneración mensual. El artículo 13 de la norma en mención establece: “Las disposiciones del presente Decreto, tanto en lo que se refiere a los trabajadores del servicio oficial como a los de las empresas particulares, sólo le serán aplicables mientras no existan normas legales de carácter especial, o estipulaciones contractuales, que les concedan derechos más amplios o que regulen su situación jurídica en lo referente al auxilio de cesantía de una manera más favorable”. En el sub lite el actor devengó mensualmente la prima de antigüedad durante el tiempo en que duró su vinculación laboral con el Departamento, desde la fecha en que se causó y hasta el momento del retiro del cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "B"

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., Diez (10) de Abril de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 80001-23-31-000-2002-00181-01(5985-03)

Actor: BLAS LEONEL HOOKER DE ARMAS

Demandado: DEPARTAMENTO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 28 de agosto de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que accedió a las pretensiones del libelo demandatorio.

LA DEMANDA BLAS LEONEL HOOKER DE ARMAS, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó la nulidad de las Resoluciones Nos. 1226 de 6 de mayo de 2002 y 1826 de 25 de junio de 2002, emitidas por la Gobernación – Fondo Territorial de Pensiones y Cesantías del Departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante las cuales reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva en favor del actor sin incluir en la liquidación, la prima de antigüedad. Como restablecimiento del derecho, pidió condenar a la demandada a liquidarle y pagarle el auxilio de cesantía, incluyendo dentro de los componentes bases de la misma el valor correspondiente a la prima de antigüedad devengada como factor salarial entre el 29 de marzo de 1976 y el 9 de abril de 2002, y a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado por el artículo 176 del C. C. A. Para fundamentar las anteriores pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante se vinculó a la Administración Intendencial (hoy Departamental) mediante Decreto 087 de 29 de marzo de 1973, del que tomó posesión el 30 del mismo mes y año, con efectos fiscales a partir del 1º de abril de 1973. Prestó sus

servicios al Departamento Archipiélago hasta el 9 de abril de 2002, habida cuenta de que mediante Resolución No. 852 de 8 de abril de 2002 se le reconoció una pensión de jubilación, y a través del Decreto No. 119 de 9 de abril de 2002, fue retirado del servicio. Estuvo vinculado a la Administración por 29 años y 9 días. La prima de antigüedad fue establecida desde el 1º de enero de 1973 con base en la Ley 1ª de 1972, que contempla en su artículo 8º, que: “Corresponde al Consejo Intendencial por medio de acuerdo: … 4º. Determinar la estructura de la Administración Intendencial, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleo.” En el término de su ejercicio laboral en la Administración Intendencial y Departamental gozó del derecho a la Prima de Antigüedad de manera continua e ininterrumpida desde el 29 de marzo de 1976, hasta la fecha de su retiro, constituyéndose en factor de remuneración, a tal punto que siendo parte integral del salario, formó parte de los factores que determinaron la cuantía de la pensión de jubilación, como se desprende de la Resolución No. 852 de 2002 (sic) a través de la cual se reconoció la pensión en cita. Mediante la Resolución No. 1226 de 6 de mayo de 2002 se ordenó el pago de las cesantías definitivas, sin incluir lo devengado por concepto de prima de antigüedad. En virtud de no haberse incluido tal factor dentro del promedio

salarial, el actor interpuso recurso de reposición contra esa decisión, impetrando el respeto a una situación jurídica ya definida –derecho adquiridobasándose en “el régimen salarial de los empleados públicos artículo 49.- modificado D. L. 420/79, Art. 1º.” (sic) que establece que las personas que a la fecha de expedición de ese decreto estén recibiendo asignaciones correspondientes a “la tercera o cuarta columna salarial del Decreto 540 de 1977, por razón de los incrementos de antigüedad establecidos en disposiciones legales anteriores, continuarán recibiendo hasta la fecha en la cual se produzca su retiro del respectivo organismo, la diferencia entre el sueldo básico fijado para su empleo en la columna de dicho decreto y el de la tercera o cuarta columna según el caso.” (fl. 4) El actor goza del derecho a la prima de antigüedad, que viene devengando desde el año 1976 (sic), con fundamento en normas intendenciales que se expidieron con base en la Ley 1ª de 1972, que estuvo vigente para él hasta la fecha de su retiro por jubilación. (folios 3 a 5) NORMAS VIOLADAS Como normas violadas citó las siguientes: Constitución Nacional, artículos 1, 2, 53 inciso 2º, 93 y 94; Ley 1ª de 1972, artículos 6 numeral 9, 8 numeral 4; Decretos 074 de 1978, 1333 de 1986 y 314 de 1992; Acuerdos 017 de 1989 y 004 de 1992 del Consejo Intendencial de San

Andrés y Providencia. (sic) (fls. 5-6) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en sentencia de 28 de agosto de 2003, accedió a las súplicas de la demanda, (folios 68 – 75), con base en los siguientes argumentos: La Administración argumentó que la prima de antigüedad no es factor salarial para liquidar las cesantías, según los artículos 1 y 2 del Decreto 2406 de 1999, el artículo 2 del Decreto 2712 de 1999 y el Decreto Departamental 051 de 2000. La prima de antigüedad se había establecido por normas de orden intendencial y su monto era del 2% por cada año de servicios sin exceder del 20% del salario básico. Después, la Ley 4ª de 1992 contempló que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales sería fijado por el Gobierno Nacional con base en normas, criterios y objetivos contenidos en esa ley. A partir de la Ley 4ª de 1992, las Asambleas no podían regular lo relativo a las prestaciones sociales de los servidores del “nivel departamental”, lo que no quiere decir que las normas emitidas con anterioridad perdieran vigencia en relación con los derechos adquiridos de quienes vienen percibiendo prestaciones concedidas de tiempo atrás. La legislación ha sido cambiante en cuanto a la regulación del auxilio de cesantía desde el momento en que el actor ingresó al servicio hasta la fecha de su retiro. Conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, según el literal a) del artículo 17de la Ley 6 de 1945 la cesantía debe pagarse a razón de un mes de

sueldo por cada año de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. Según el artículo 1 del Decreto 2567 de 1946, la cesantía se liquida de conformidad con el último sueldo devengado a menos que haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso se liquida con el promedio de lo devengado en los últimos doce meses o en todo el tiempo de servicio, si éste es menor a los doce meses. De conformidad con la ley 65 de 1946 la cesantía se reconoce por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente a partir de enero 1 de 1942 y en su cómputo debe incluirse no sólo el salario fijo sino lo que se percibe a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios. Estas disposiciones se aplican al personal de empleados oficiales vinculados a la administración nacional y a los funcionarios que laboren con los departamentos y municipios, según disponen los artículos 17 y 22 de la Ley 6 de 1945, aunque para los Municipios exista una disposición complementaria. El parágrafo del artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, establecía en relación con los factores para la liquidación de las cesantías que el cómputo se haría teniendo en cuenta no sólo el salario fijo sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como primas, sobresueldos o bonificaciones. Según el artículo 13 esta disposición era aplicable a trabajadores oficiales. El artículo 2 del Decreto 1252 de 2000 dispuso que los servidores públicos que

disfrutaran al 25 de mayo de 2000 del régimen de cesantías retroactivas continuarían en ese régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en que se aplicara tal modalidad prestacional. Ese mismo decreto sometió el régimen de cesantías de los empleados públicos al contenido en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según fuera el caso. El Decreto 1919 de 2002, artículo 3, reiteró lo anotado, diciendo que los empleados públicos a quienes se les estuviese aplicando el régimen de retroactividad de las cesantías continuarían disfrutándolo en los términos de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000. En el caso del actor, venía percibiendo mensualmente, durante 26 años, la prima de antigüedad y a la luz de la Ley 6ª de 1945 y normas reglamentarias, como lo ha entendido la jurisprudencia del Consejo de Estado, ese concepto forma parte del sueldo o remuneración base para liquidar la cesantía. No podía aplicarse el artículo 2 del Decreto 2712 de 1999 que invoca la demandada, pues para la fecha en que entró a regir el demandante ya había accedido al derecho a que le liquidaran sus cesantías conforme con el régimen anterior, el que se debe aplicar respetando los derechos adquiridos, según manda el artículo 5 del Decreto 1919 de 2002. Posteriormente, ante solicitud de adición de la sentencia formulada por la parte actora, de que se diera aplicación de oficio a la actualización de la condena, el A quo procedió de manera afirmativa en tal sentido. (fls. 80-81, y, 83-85)

EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior (folios 171 - 173). Fundamentó la alzada en los siguientes aspectos: El Decreto 2712 de 1999 no hizo excepciones ni consideraciones respecto de la protección de los derechos adquiridos de los funcionarios que por una u otra causa devengasen en la época de liquidación de las cesantías la denominada prima de antigüedad, y en todo caso la excluye. La demandada no desconoció los derechos adquiridos del demandante, pues la prima de antigüedad reconocida se le canceló hasta el fin del vínculo legal y reglamentario que mantenía con el ente estatal, lo que no es materia de debate, pero del reconocimiento legal no puede derivarse contraviniendo lo dispuesto en los Decretos 2406 y 2712 de 1999, la inclusión de la prima en cita para liquidar y pagar las cesantías, siendo que el legislador la excluyera. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Se trata de dilucidar si el actor tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las cesantías definitivas con la inclusión de la prima de antigüedad como factor de liquidación.

2. Los actos acusados Resoluciones Nos. 1226 de 6 de mayo y 1826 de 25 de junio de 2002 proferidas por el Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a través de las cuales se liquidó y ordenó el pago

de las cesantías correspondientes al Actor por el período comprendido entre el 1 de abril de 1973 y el 9 de abril de 2002, sin incluir como factor de su liquidación la prima de antigüedad que devengó en el servicio. (folios 20-22 y 27-28)

3. Lo probado en el proceso La Vinculación laboral Obra en el proceso copia del Acta de Posesión No. 702 del 30 de marzo de 1973 según la cual el actor se vinculó efectivamente al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina como Técnico en Planeación, Clasificación I-21, con efectos fiscales a partir del 1º de abril de 1973. (fl. 13) El 8 de abril de 2002, mediante Resolución No. 852 del Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se le reconoció pensión de jubilación por haber laborado por espacio de 29 años y 8 días en la Administración Departamental. (fls. 16-17) Luego, por medio de Resolución No. 119 de 9 de abril de 2002 del Gobernador del Departamento, se le retiró del servicio activo –a partir de la fechapor haberse reconocido en su favor una pensión de vitalicia de jubilación (fl. 19).

El pago de las Cesantías Mediante Resolución No. 1226 de 6 de mayo de 2002, expedida por el Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se ordenó el pago a favor del actor de las cesantías por haber prestado sus servicios a la Administración por el período comprendido entre el 1º de abril de 1973 y 9 de abril de 2002. (folios 20/22)

A través de la Resolución No. 1826 de 25 de junio de 2002, el mismo Gobernador, resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior por no haberse incluido dentro la liquidación de las cesantías la prima de antigüedad que se pagó por aproximadamente 26 años. Al efecto argumentó que la prima en cita ya no era factor salarial de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 2406 de 30 de noviembre de 1999, en concordancia con el artículo 2 del Decreto 2712 de 1999 y Decreto Departamental 051 de 2000. (folios 4/7)

4. Las cesantías y los factores para liquidarlas Las cesantías están dentro de las prestaciones sociales a que tienen derecho los empleados públicos, y entre ellos, los del orden territorial.

Así, las cesantías definitivas son las que se reconocen y pagan cuando se termina el vínculo entre la Administración y el servidor público, es decir, cuando éste se retira (o es retirado) del servicio. Ahora bien, en relación con el transcurrir legal de las cesantías habrá de anotarse que ellas se rigen por la Ley 6ª de 1945 que estableció que esta prestación se pagaría a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios (artículo 17). Posteriormente, al expedirse el Decreto 3118 de 1968 –que creó el Fondo Nacional de Ahorroempezó el desmonte de la retroactividad de las cesantías, especialmente en la rama ejecutiva del orden nacional, para liquidarlas anualmente. A nivel territorial, la cesantía continuó su decurso bajo los lineamientos de la Ley

6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947 que contemplan su pago de manera retroactiva. Sin embargo, con la expedición de la Ley 344 de 1996 se estableció un nuevo régimen anual de cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos que se vinculen al servicio del Estado sin importar si son del orden Nacional, Departamental, Municipal o Distrital. Ahora bien, el apelante se fundamenta en la aplicación del Decreto 2712 de 1999, artículo 2, que expresamente determina cuales son los factores a tener en cuenta al momento de liquidar las cesantías, sin que en ese listado pueda hallarse el relativo a la “Prima de Antigüedad”. Si bien es cierto la norma citada se aplica al reconocimiento y liquidación de las cesantías de los empleados territoriales, a partir de su vigencia que señaló allí mismo de manera expresa como “a partir del 1º de enero del año 2000” también es cierto que el Decreto No. 1160 de 1947 –aplicable al caso del actor teniendo en cuenta la fecha en que accedió al derechoque cobija a los empleados y obreros de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, y extensible a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios (artículo 2º), establece que para liquidar el auxilio de cesantía a dichos servidores habrá de tomarse como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que haya sufrido variación en los tres últimos meses en cuyo caso el promedio será de

los últimos doce (12) mese o de todo el tiempo de servicio si éste fuere inferior (artículo 6º). El Parágrafo contempló que, además, el cómputo se haría teniendo en cuenta no sólo el salario fijo sino todo lo que reciba el empleado a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como primas, sobresueldos y bonificaciones, a excepción de las sumas que ocasionalmente reciba por mera liberalidad del patrono. Es tan evidente la posibilidad de que puedan computarse otras sumas recibidas a cualquier otro título, que la misma norma a renglón seguido estipula que cuando el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, podrá obtenerse el promedio de la remuneración dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio por doce (12) y sumando tal promedio a la remuneración mensual. El artículo 13 de la norma en mención establece: “Las disposiciones del presente Decreto, tanto en lo que se refiere a los trabajadores del servicio oficial como a los de las empresas particulares, sólo le serán aplicables mientras no existan normas legales de carácter especial, o estipulaciones contractuales, que les concedan derechos más amplios o que regulen su situación jurídica en lo referente al auxilio de cesantía de una manera más favorable”. En el sub lite el actor devengó mensualmente la prima de antigüedad durante el tiempo en que duró su vinculación laboral con el Departamento, desde la fecha en que se causó y hasta el momento del retiro del cargo. En este orden de ideas la Sala estima que el Actor tenía derecho a que la prima

de antigüedad le fuera computada como un factor para liquidar sus cesantías y en ese sentido como se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados procede la confirmación de la sentencia apelada que accedió a las pretensiones. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 28 de agosto de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que accedió a las súplicas de la demanda incoada por BLAS LEONEL HOOKER DE ARMAS contra el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ANBAR