CE-SECCION SEGUNDA-81001-23-31-000-2000-00164-01(2124-01)-2006

PENSION DE INVALIDEZ A SOLDADOS Y GRUMETES – Procede al haber una pérdida de su capacidad sicofísica igual o superior al 75 por ciento / INDEMNIZACION POR INCAPACIDAD LABORAL – La indemnización por incapacidad relativa es incompatible con el reconocimiento de la pensión de invalidez por la pérdida absoluta y permanente de la capacidad laboral El Decreto 2728 de 2 de noviembre de 1968, por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares estableció en el artículo 2 que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los soldados y grumetes quedan sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. El Decreto 0094 de 1989, “por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Ejército Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Ejército Nacional, en su artículo 90 preceptúa que “cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro

Público”. Según el último dictamen de calificación de invalidez realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Arauca el 18 de enero de 2003, aclarado mediante acta No. 34 de 28 de mayo de 2005, a petición de esta Corporación, el grado de disminución de la capacidad laboral del actor es del 78.00%. Como en el sub lite la pérdida de la capacidad laboral del actor fue establecida en un 78.00% tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez equivalente al 75% del sueldo básico que corresponda en todo tiempo a un Cabo Segundo o marinero. La solicitud de reajuste de la indemnización pagada por la pérdida de la capacidad laboral no es de recibo ya que la misma se causa, según la preceptiva del artículo 3 del Decreto 2728 de 1968, cuando el soldado o grumete de las fuerzas Militares sea desacuartelado por incapacidad relativa y permanente y en el caso de autos como se estructuró una incapacidad absoluta y permanente le asiste el derecho al pago de una pensión mensual por invalidez según lo estipulado en el artículo 4 ibidem. En otras palabras resulta incompatible el otorgamiento de la indemnización por incapacidad relativa con el reconocimiento de la pensión de invalidez por la pérdida absoluta y permanente de la capacidad laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006).-

Radicación número: 81001-23-31-000-2000-00164-01(2124-01)

Actor: JOSE IGNACIO QUINTERO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 8 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las súplicas de la demanda incoada por JOSE

IGNACIO QUINTERO contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL,

EJERCITO NACIONAL.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 12644 de 9 de diciembre de 1999, por medio del cual el Ejército Nacional le negó al actor el reconocimiento de una pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización. Como consecuencia de la anterior declaración solicitó, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a reconocerle y pagarle una pensión de invalidez desde la fecha de la incapacidad en cuantía equivalente al 100% de lo devengado por un Cabo Segundo de la Fuerzas Militares, incluyendo todos los demás emolumentos, reajustarle la indemnización a la suma que legalmente le corresponde descontando lo que se le pagó por ese concepto, indexarle las sumas que resulten adeudadas, reconocerle el equivalente a un mil gramos oro como reparación de los perjuicios causados y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario y fue retirado del servicio por incapacidad relativa permanente según acta médica No. 2335 de 26 de marzo de 1998 en la que se declaró no apto para actividades militares. Debido a las lesiones sufridas mientras prestaba sus servicios al Ejército Nacional no puede desempeñar ninguna actividad laboral en el sector privado, es decir, su discapacidad laboral es superior a la dictaminada por Medicina Laboral del Ejército. Desde la época de su desacuartelamiento no ha tenido recuperación y depende de sus familiares para acceder a los medicamentos que requiere pues no cuenta con ingresos propios para sufragarlos. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2 y 25; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 9; Decreto 2728 de 1968, artículos 3 y 4, y Decreto 94 de 1989, artículos 15, 47, 77, 83, 87, 88 y 90. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Arauca negó las súplicas de la demanda (fls. 67 a 79). Manifestó que el actor no demostró que su incapacidad le impidiera desempeñar actividades laborales de la vida civil pues tal afirmación sólo la podía probar con un peritazgo médico legal, al que no compareció. Respecto de la aplicación de las normas que se refieren a la pensión de invalidez de soldados voluntarios retirados del servicio por incapacidad absoluta permanente este Tribunal, considerando que el régimen común es más favorable,

había adoptado la aplicación parcial del régimen de pensión de invalidez contenido en la Ley 100 de 1993 para los militares con incapacidad igual o superior al 50% sin llegar al 75%. Esta posición se rectificó en forma parcial debido a las precisiones hechas por la Corte Constitucional pues la posibilidad de aplicar el régimen ordinario sobre el régimen especial contenido en el Decreto 94 de 1989, es posible excepcionalmente cuando se compruebe que el militar declarado no apto para la actividad militar con una incapacidad inferior al 75% también se encuentre incapacitado para laborar en cualquier área del sector civil. Esta tesis evita la discriminación y la violación del principio de igualdad consagrado en la Constitución Política. El actor no probó que la incapacidad laborar que padece le impidiera desarrollar actividades civiles que le generaran el derecho a la pensión de invalidez razón por la cual sólo tiene derecho a una compensación pecuniaria. EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación (fls.84 a 86). Manifestó su inconformidad diciendo que las lesiones que padece le han ocasionado desventajas laborales y sociales pues no puede desarrollar actividades ordinarias de trabajo ni gozar de una vida familiar y social plena. “En el acápite de pruebas de la demanda se había solicitado que en defecto de la presentación oportuna del demandante para la Evaluación Médico Laboral, ésta se dispusiera con apoyo en los antecedentes clínicos y la Junta Médica acompañada en los anexos del libelo.”. El a quo no tuvo en cuenta la petición razón por la cual en esta instancia solicitó la nulidad de lo actuado por haber operado la causal 6 del artículo 140 del C.P.C. y en forma

subsidiaria la revocatoria de la sentencia apelada para en su lugar acceder a las pretensiones de la demandada. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si el señor José Ignacio Quintero tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez por las lesiones sufridas mientras prestaba sus servicios al Ejército Nacional y al reajuste de la indemnización pagada por la incapacidad relativa y permanente que le fue dictaminada y que lo declaró no apto para actividades militares. Acto demandado Oficio No. 12644 de 9 de diciembre de 1999, proferido por el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría General, Tribunal Médico Laboral, por medio del cual se responden las peticiones presentadas por el apoderado de un personal de soldados retirados tendientes a obtener atención médica hospitalaria, práctica de exámenes médicos, terapias y reconocimiento de pensión de invalidez. Al actor se le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez porque la disminución de la capacidad laboral dictaminada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión es inferior al 75%, porcentaje mínimo requerido para acceder a la prestación (fls. 9 a 13). Lo probado en el proceso El señor José Ignacio Quintero prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 10 de julio de 1994 hasta el 1 de abril de 1998, cuando fue retirado del servicio por incapacidad relativa y permanente (fl. 130). El 21 de agosto de 1997, en desarrollo de la operación cascabel, en el área de Aguachica, jurisdicción de Arauquita el actor fue alcanzado por un disparo de

fusil que le ocasionó una herida en la pierna derecha. El doctor de la UPS Dispensario Canton Sur Bogotá que lo examinó manifestó que fue herido por un proyectil de arma de fuego al nivel de la tibia derecha produciendo fractura con orificio de entrada en la parte frontal y orificio de salida en el tendón de Aquiles con limitación para la movilidad por lo que lo remitió al tercer nivel Hosmil para valoración por ortopedia (fl. 17). La Junta Médica Laboral Militar en acta No. 2335 de 26 de marzo de 1998, al estudiar el caso del actor, determinó que padecía una incapacidad relativa y permanente, con disminución de su capacidad laboral del 20.35%, siendo no apto para la actividad militar por lesión ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo a causa de heridas en combate y como consecuencia de la acción directa del enemigo. Enfermedad profesional (fl. 14). Concluyó:

“1. HERIDA POR ARMA DE FUEGO TERCIO DISTAL DE PIERNA

DERECHA MANEJADO ORTOPÉDICAMENTE QUE DEJA COMO

SECUELAS: a). CALLO DOLOROSO EN PIERNA DERECHA.

2. TRAUMA ACÚSTICO QUE DEJA COMO SECUELAS: a). HIPOACUSIA

DERECHA DE 30 DB.”.

Mediante Resolución No. 006909 de 13 de octubre de 1998, expedida por el Director de Prestaciones Sociales y el Subjefe de Estado Mayor del Ejército Nacional, se reconoció y ordenó pagar a favor del actor la suma de $5.833.183 por

conceptos de bonificación especial e indemnización por disminución de la capacidad laboral (fl. 138). La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Arauca, en respuesta a la solicitud hecha mediante auto de 11 de octubre de 2001, requerido por última vez el 12 de marzo de 2003, realizó dictamen el 18 de enero de 2003 calificando la invalidez en 80.55%, (fl. 148). Manifestó: “DIAGNOSTICO: Secuelas HPAF: franctura multifracmentaria abierta grado III de tibia derecha tercio inferior; trauma acústico que deja secuelas hipoacusias O.D. en O. I. hipoacusias; secuelas psiquiátricas trastornos del comportamiento y de la personalidad, marcada preocupación y angustia anticipatoria que ocupa el contenido del pensamiento en gran parte del día, trastorno de pánico.”. Mediante Acta No. 120 de 18 de enero de 2003 la Junta de Calificación de Invalidez de Arauca manifestó que del dictamen realizado con base en el Manual Único de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 917 de 28 de mayo de 1999, el grado de invalidez del actor es del 80.55% (fl. 147). La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Arauca mediante acta No. 34 de 28 de mayo de 2005, aclaró el dictamen de 18 de enero de 2003, según lo ordenado por auto de 26 de agosto de 2003, proferido dentro del presente proceso, en el sentido de calificar la invalidez con base en lo consagrado por el

Decreto 094 de 1989, aplicable al caso del actor por tratarse de personal de las Fuerzas Militares. En aplicación de esta norma determinó que el grado de la disminución de la capacidad laboral del señor José Ignacio Quintero es de 78.00% (fls. 185 a 187). Observa la Sala que si bien es cierto el proceso ingresó al Despacho para fallo el 22 de agosto de 2003, mediante auto de 26 de agosto del mismo año se dicto auto para mejor proveer ordenando a la Junta de Calificación de Invalidez aclarar su dictamen ya que los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990 están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993, dicha entidad sólo remitió el dictamen el 14 de julio de 2005 a pesar de los requerimientos hechos por la Secretaria de esta Sección, y mediante auto de 15 de febrero de 2006 se corrió traslado a las partes conforme a los dispuesto por el artículo 243 del C.P.C. del informe técnico rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez (fls.185 y 189). Análisis del caso El Decreto 2728 de 2 de noviembre de 1968, por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares estableció en el artículo 2 que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los soldados y grumetes quedan sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al

servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. El Decreto 0094 de 1989, “por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Ejército Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Ejército Nacional, en su artículo 90 preceptúa: “PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.”. Según el último dictamen de calificación de invalidez realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Arauca (fls. 148 a 151) el 18 de enero de 2003 y aclarado mediante acta No. 34 de 28 de mayo de 2005, por petición de

esta Corporación, el grado de disminución de la capacidad laboral del actor es del 78.00%. Como en el sub lite la pérdida de la capacidad laboral del actor fue establecida en un 78.00% tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez equivalente al sueldo básico que corresponda en todo tiempo a un Cabo Segundo o marinero. Respecto de la solicitud de reajuste de la indemnización pagada por la pérdida de la capacidad laboral no es de recibo ya que la misma se causa, según la preceptiva del artículo 3 del Decreto 2728 de 1968, cuando el soldado o grumete de las fuerzas Militares sea desacuartelado por incapacidad relativa y permanente y en el caso de autos como se estructuró una incapacidad absoluta y permanente le asiste el derecho al pago de una pensión mensual por invalidez según lo estipulado en el artículo 4 ibidem. En otras palabras resulta incompatible el otorgamiento de la indemnización por incapacidad relativa con el reconocimiento de la pensión de invalidez por la pérdida absoluta y permanente de la capacidad laboral. Tampoco es de recibo el pago de un mil gramos oro por concepto de perjuicios morales porque el libelista incumplió con la carga probatoria establecido en el artículo 177 del C.P.C. ya que no probó en qué medida la decisión de su retiro lo afectó. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Arauca estructuró la pérdida de la capacidad laboral el 21 de agosto de 1977 (fl. 187), dictamen que no fue objetado por las partes lo que implica su firmeza. Sin embargo, observa la Sala

que en el sub lite se presentó un error en la digitación de la fecha ya que el libelista ingresó a prestar sus servicios al Ejército Nacional a partir del 10 de julio de 1994 hasta el 1 de abril de 1998 y el insuceso ocurrió el 21 de agosto de 1997 (fl. 17) razón por la cual se tomará dicha fecha para efectos de la causación de la pensión de invalidez. Como el libelista reclamó el pago de la pensión por invalidez a la entidad demandada el 4 de octubre de 1999 y la pérdida de la capacidad laboral fue estructurada el 21 de agosto de 1997 no hay lugar a la aplicación de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 10 del Decreto 2728 de 1968. En estas condiciones el proveído impugnado debe ser revocado para, en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. FALLA Revócase la sentencia del 8 de marzo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por

JOSE IGNACIO QUINTERO.

En su lugar se dispone:

1. Declárase la nulidad del Oficio No. 12644 de 9 de diciembre de 1999, proferido por el Ministerio de Defensa Nacioal, subsecretaría General, Tribunal Médico Laboral, por medio del cual se le negó al actor el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez.

2. Ordénase a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional reconocerle y pagarle al señor José Ignacio Quintero una pensión de invalidez en cuantía

equivalente al 75% del sueldo que corresponda en todo tiempo a un Cabo Segundo del Ejército Nacional, a partir del 21 de agosto de 1997. 3.

COPIESE, NOTIFIQUESE, DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE