CE-SECCION SEGUNDA-81001-23-33-000-2012-00043-01(2496-14)-2016

CONTRATO REALIDAD – Principio de primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas. Esta Corporaci(cid:243)n ha sido constante en la aplicaci(cid:243)n del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma y la eficacia del contrato realidad al resolver controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, las cuales se realizan con el principal prop(cid:243)sito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

CONTRATO REALIDAD – Elementos Para efectos de demostrar la relaci(cid:243)n laboral entre las partes, se requiere que la actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneraci(cid:243)n o pago y, ademÆs, debe acreditar que en la relaci(cid:243)n con el empleador exista subordinaci(cid:243)n o dependencia, situaci(cid:243)n entendida como aquella facultad para exigir al servidor pœblico el cumplimiento de (cid:243)rdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci(cid:243)n del v(cid:237)nculo. AdemÆs de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parÆmetro de comparaci(cid:243)n con los demÆs

empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentraæar de la apariencia del contrato de prestaci(cid:243)n de servicios una verdadera relaci(cid:243)n laboral. Todo ello con el prop(cid:243)sito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relaci(cid:243)n laboral. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS EN EL SECTOR SALUD – Eventos en que proceden De acuerdo con lo jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contrataci(cid:243)n otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrÆ llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, id(cid:243)nea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones. NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia C-171 de 2012.

FUENTE FORMAL: LEY 10 DE 1990 – ARTICULO 26 / LEY 1122 DE 2007 –

ARTICULO 27

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LA MUJER EMBARAZADA O EN PERIODO DE LACTANCIA – Finalidad. Presunci(cid:243)n de despido sin justa

causa. Efectos del despido sin previa autorizaci(cid:243)n de parte del inspector de trabajo. La estabilidad reforzada laboral de la mujer en embarazo tiene por objetivo impedir que cualquier trabajadora, por raz(cid:243)n o causa del embarazo, sea despedida. De all(cid:237) que la presunci(cid:243)n legal entiende que el despido tiene por motivo el embarazo o la lactancia, cuando durante la gestaci(cid:243)n o dentro de los tres meses siguientes al parto se termina la relaci(cid:243)n laboral, sin justa causa para ello, sin observancia de los procedimientos legales establecidos y sin la autorizaci(cid:243)n del inspector de trabajo. Coherentemente, si se presentan estas circunstancias, la mujer tiene derecho a ser indemnizada y su empleador la debe mantener contratada durante el lapso en que ella goza de la licencia de maternidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 43 / CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTICULO 239 / CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTICULO 240

CONTRATO REALIDAD - Fuero de maternidad. Periodo de lactancia. Aplicaci(cid:243)n de la reglas del contrato a tØrmino indefinido Segœn la Corte Constitucional, las mujeres cuyo contrato de prestaci(cid:243)n de servicios termina en la Øpoca de la gestaci(cid:243)n son beneficiarias de la misma protecci(cid:243)n que las mujeres que se encuentran en una relaci(cid:243)n laboral t(cid:237)pica. Sin embargo, esa Corporaci(cid:243)n precis(cid:243) que: «si bien, en principio, un contrato de

prestaci(cid:243)n de servicios de orden estrictamente civil y de duraci(cid:243)n naturalmente definida, excluye cualquier tipo de relaci(cid:243)n laboral, es claro que en algunas ocasiones este tipo de contrato, es utilizado por los empleadores pœblicos y privados para distraer la configuraci(cid:243)n de una relaci(cid:243)n laboral y el pago consecuente de las prestaciones que causa este tipo de relaci(cid:243)n». La Corte Constitucional en sentencia SU-070 de 2013 precis(cid:243) que en el supuesto en el cual la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios y logre demostrar la existencia de un contrato realidad, se deberÆn aplicar las reglas propuestas para los contratos a tØrmino fijo, en raz(cid:243)n a que dentro las caracter(cid:237)stica del contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, segœn lo ha entendido esa Corporaci(cid:243)n, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duraci(cid:243)n es por un tiempo limitado, que es ademÆs el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia T-687 de 2008, M.P., Jaime C(cid:243)rdoba Triviæo. CONTRATO REALIDAD – Prueba de la subordinaci(cid:243)n. Autonom(cid:237)a del supervisor o interventor de un contrato estatal Para la Sala el material probatorio aportado al expediente no es suficiente para demostrar otros elementos distintos a la prestaci(cid:243)n personal del servicio y la

remuneraci(cid:243)n, es decir, no se acredit(cid:243) de manera inequ(cid:237)voca la subordinaci(cid:243)n y por ende, no es dable inferir que en realidad s(cid:237) existi(cid:243) una relaci(cid:243)n laboral. En efecto, la parte actora no aport(cid:243) documento alguno a travØs del cual se le llamara la atenci(cid:243)n o se le impusiera cierta orden no susceptible de ser discutida ni se comprob(cid:243) la obligaci(cid:243)n de cumplir con ciertas metas u observar determinados mØtodos en la realizaci(cid:243)n de sus labores, raz(cid:243)n por la cual no se logr(cid:243) desvirtuar la simple facultad de supervisi(cid:243)n que el contratante tiene sobre el contratista y que puede darse perfectamente dentro de una orden de prestaci(cid:243)n de servicios. Sobre el particular, es preciso seæalar que las entidades pœblicas tienen la obligaci(cid:243)n de vigilar de manera permanente la correcta ejecuci(cid:243)n de los contratos que hayan celebrado, ya sea por intermedio de un supervisor o interventor, lo cual en ningœn momento significa que se estØ dando una relaci(cid:243)n de subordinaci(cid:243)n como lo pretende demostrar la parte demandante y el cual es requisito necesario para que se configure una relaci(cid:243)n laboral. CONDENA EN COSTAS– Criterio objetivo valorativo Esta Subsecci(cid:243)n en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluy(cid:243) que la legislaci(cid:243)n vari(cid:243) del C(cid:243)digo

Contencioso Administrativo al C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulaci(cid:243)n de la condena en costas, de un criterio «subjetivo» a uno «objetivo valorativo». Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se «dispondrÆ» sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstenci(cid:243)n, segœn las reglas del CGP; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobaci(cid:243)n (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoraci(cid:243)n se incluya la mala fe o temeridad de las partes.As(cid:237) mismo, se defini(cid:243) que la cuant(cid:237)a de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijarÆ atendiendo la posici(cid:243)n de las partes, pues var(cid:237)a segœn sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participaci(cid:243)n procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrÆn por no escritas, por lo que el juez en su liquidaci(cid:243)n no estarÆ atado a lo as(cid:237) pactado por Østas; que la liquidaci(cid:243)n de las costas (incluidas las agencias en derecho) la harÆ el juez de

primera o œnica instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, sentencia de 7 de abril de 2016, C.P., William HernÆndez G(cid:243)mez, Rad., 1291-14.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

BogotÆ D.C., dos (2) de junio de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 81001-23-33-000-2012-00043-01(2496-14)

Actor: DENNYS JOHANA CISNEROS GRAZ Demandado: ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA Se decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, dentro del proceso instaurado contra la E.S.E Hospital San Vicente de

Arauca. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control consagrado en el art(cid:237)culo 138 de la Ley 1437 de 2011, la parte actora por intermedio de apoderado, solicita la nulidad del Oficio de 30 de abril de 2012 suscrito por el Director de la E.S.E Hospital San Vicente de Arauca, por medio del cual neg(cid:243) el reconocimiento, liquidaci(cid:243)n y pago de las prestaciones sociales, que percibi(cid:243) durante su relaci(cid:243)n laboral como Profesional

Universitario. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, pide que se ordene el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales tales como la bonificaci(cid:243)n por servicios, la prima de servicios, las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de recreaci(cid:243)n, la prima de navidad, los intereses a la cesant(cid:237)a, y que se cancelen los perjuicios materiales por concepto de sanci(cid:243)n por despido en estado de embarazo y/o licencia de maternidad; de manera subsidiaria, pretende el reintegro al cargo que ven(cid:237)a desempeæando o a uno de igual o superior jerarqu(cid:237)a. Por œltimo solicita que se dØ cumplimiento a la sentencia en los tØrminos establecidos en los art(cid:237)culos 176 y siguientes del C.C.A. Expuso como hechos de la demanda, que se vincul(cid:243) al Hospital de Arauca en el cargo de Profesional Universitario dentro del periodo comprendido entre el 3 de enero de 2011 y el 19 de enero de 2012, fecha en la que fue desvinculada sin mediar justa causa. Sostuvo que el v(cid:237)nculo laboral fue a travØs de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, en el que se desempeæaba de manera continua, subordinada y bajo un horario previamente establecido, tal y como se encuentra soportado por las constancias de servicios expedidas por el supervisor de tareas y por la Jefatura de Talento Humano de la Instituci(cid:243)n Hospitalaria. Adujo que al momento de su despido se encontraba en estado de embarazo,

situaci(cid:243)n que era de pœblico conocimiento en la entidad y a pesar de ello se desconoci(cid:243) su estabilidad reforzada cuando fue retirada del servicio. Como normas vulneradas cit(cid:243) los art(cid:237)culos 2, 6, 13, 25 y 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; Decreto 2400 de 1968 y Ley 790 de 2002. En el concepto de la violaci(cid:243)n seæal(cid:243) que el acto acusado adolece de falsa motivaci(cid:243)n, pues al omitir pronunciarse sobre las circunstancias fÆcticas y jur(cid:237)dicas que originaron la desvinculaci(cid:243)n y al no tener en cuenta que se cumpl(cid:237)an con los requisitos configurativos de una relaci(cid:243)n laboral, es beneficiaria del pago de derechos salariales y prestacionales en los mismos tØrminos que los empleados de la planta de personal de la instituci(cid:243)n hospitalaria. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Arauca mediante sentencia del 13 de febrero de 2014 deneg(cid:243) las sœplicas de la demanda luego de precisar que la parte actora no logr(cid:243) probar la supuesta subordinaci(cid:243)n en la que se encontraba frente a la entidad, pues del contenido de las funciones, de los testimonios aportados al plenario y de la relaci(cid:243)n contractual que se observa en el expediente, no se desvirtu(cid:243) de manera fehaciente la ilegalidad del acto administrativo acusado. (fls. 231-254).

Adujo que segœn los criterios funcional, de igualdad, de temporalidad o de la habitualidad, de la excepcionalidad y de la continuidad fijados por la Corte Constitucional para identificar la existencia del contrato realidad, se encontr(cid:243) que las funciones realizadas por la actora son ajenas a la misi(cid:243)n de la entidad, no son desempeæadas por el personal de planta, y no necesitaba un horario definido. Precis(cid:243) que el manejo integral de las comunicaciones internas y externas del hospital, la asesor(cid:237)a en prensa y protocolo, la divulgaci(cid:243)n de los programas y gesti(cid:243)n que desarrolla, no se encuadran dentro de los objetivos de la entidad seæalados en la Ordenanza 22 de 1996 y por ende, tampoco es una labor que ejerza un empleado de la planta de personal. Seæal(cid:243) que el testimonio del seæor Mart(cid:237)n Gregorio Carvajal, no se evidencia de manera directa el cumplimiento de un horario de trabajo por parte de la accionante, porque a pesar de tener su oficina contigua, la labor que ejerc(cid:237)a lo obligaba a desplazarse a otras dependencias y por ende no podr(cid:237)a verificar de manera fehaciente el horario laboral de su compaæera. Por œltimo, dijo que de conformidad con lo expuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado, el fuero de maternidad solo procede en los casos en que existe una autØntica relaci(cid:243)n laboral, bien sea una vinculaci(cid:243)n por contrato de

trabajo o legal y reglamentaria, situaciones en las que no se encuentra la demandante, al haberse desvirtuado el v(cid:237)nculo con la entidad. EL RECURSO La parte actora solicit(cid:243) la revocatoria de la sentencia del tribunal y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda (fls. 268-288). Consider(cid:243) que las actividades realizadas en la entidad no son ajenas a las funciones y objetivos propios del hospital, pues en la propia Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica se establece el derecho a la informaci(cid:243)n veraz e imparcial y con base en ello, es que las entidades cuentan con una oficina asesora de comunicaciones con la finalidad de mantener informada la ciudadan(cid:237)a de los hechos y pol(cid:237)ticas que desarrolla la instituci(cid:243)n, as(cid:237) como informar los nuevos servicios que presta o los que suprime. Adujo que dentro de las funciones que deb(cid:237)a ejecutar se encontraban las de apoyar en el proceso de calidad que adelanta la entidad hospitalaria, el cual se encuentra encaminado a obtener la certificaci(cid:243)n de calidad en el manejo de sus servicios y cuenta con un respaldo normativo contenido en la Ley 872 de 2003 “por la cual se crea el sistema de gesti(cid:243)n de calidad en la Rama Ejecutiva del Poder Pœblico y en otras entidades prestadoras de servicios”. Precis(cid:243) que el elemento subordinaci(cid:243)n se evidencia de manera fehaciente en la medida en que dentro de las actividades a realizar se le impon(cid:237)a la asistencia con

carÆcter obligatorio a todas y cada una de las capacitaciones, talleres y reuniones de carÆcter informativo que se desarrollaban con ocasi(cid:243)n a su oficio, en cumplimiento del Modelo EstÆndar de Control Interno – MECI, cuya creaci(cid:243)n se encuentra consagrada en la Ley 87 de 1993. Seæal(cid:243) que aunado a lo anterior, los contratos establecieron el ejercer las demÆs actividades asignadas y que sean afines con la naturaleza objeto del mismo, por lo que esas acciones tambiØn requer(cid:237)an que prestara sus servicios de manera permanente, tales como las noticias y comunicaciones que se deb(cid:237)an trasmitir a los clientes internos y externos. Dijo que el testimonio del seæor Mart(cid:237)n Carvajal demostr(cid:243) que la labor ejercida como Jefe de Prensa y comunicaciones del hospital fue continua, y que estaba sometida a un horario de trabajo determinado por sus superiores. Por œltimo, seæal(cid:243) que su desvinculaci(cid:243)n en estado de embarazo desconoci(cid:243) los tratados internacionales, la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha precisado que no se requiere necesariamente notificar al empleador del estado de embarazo, pues existen diversas circunstancias en las cuales se entiende que el nominador ten(cid:237)a conocimiento de dicho estado, como el hecho notorio. Precis(cid:243) que para la fecha de su desvinculaci(cid:243)n ya era de pœblico conocimiento que se encontraba en avanzado estado de embarazo, al cumplir 7

meses de gestaci(cid:243)n. CONSIDERACIONES El problema jur(cid:237)dico consiste en determinar si la seæora Dennys Johana Cisneros Graz tiene derecho a que la E.S.E Hospital San Vicente de Arauca le pague las prestaciones legales que reclama como consecuencia de los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios que suscribi(cid:243) en el desempeæo del cargo de Profesional Universitario (entre el 3 de enero de 2011 y el 19 de enero de 2012) y por ende, luego de declarar la existencia del contrato realidad, se analice la viabilidad en el pago de la licencia de maternidad. La Sala a fin de desatar el recurso de alzada analizarÆ: i) El principio constitucional de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas; ii) El RØgimen laboral de las Empresas Sociales del Estado; iii) Amparo laboral reforzado de la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia, vinculada mediante contrato de prestaci(cid:243)n de servicios; y iv) Caso concreto. i) Principio constitucional de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas. Esta Corporaci(cid:243)n ha sido insistente en la aplicaci(cid:243)n del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma y la eficacia del contrato realidad al resolver controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, las cuales se realizan con el principal prop(cid:243)sito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En ese orden, se ha seæalado que el principio de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el art(cid:237)culo 53 de nuestra Carta Pol(cid:237)tica, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestaci(cid:243)n de servicios para esconder una relaci(cid:243)n laboral; de tal manera que, configurada la relaci(cid:243)n dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretarÆ en la protecci(cid:243)n del derecho al trabajo y garant(cid:237)as laborales, sin reparar en la calificaci(cid:243)n o denominaci(cid:243)n del v(cid:237)nculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentraæar y hacer valer la relaci(cid:243)n de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Adicionalmente, el art(cid:237)culo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protecci(cid:243)n del Estado.". De ah(cid:237) que se decida proteger a las personas que bajo la figura de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector pœblico o privado, para que reciban todas las garant(cid:237)as de carÆcter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. Ahora bien, para efectos de demostrar la relaci(cid:243)n laboral entre las partes, se

requiere que la actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneraci(cid:243)n o pago y, ademÆs, debe acreditar que en la relaci(cid:243)n con el empleador exista subordinaci(cid:243)n o dependencia, situaci(cid:243)n entendida como aquella facultad para exigir al servidor pœblico el cumplimiento de (cid:243)rdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci(cid:243)n del v(cid:237)nculo. AdemÆs de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parÆmetro de comparaci(cid:243)n con los demÆs empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentraæar de la apariencia del contrato de prestaci(cid:243)n de servicios una verdadera relaci(cid:243)n laboral. Todo ello con el prop(cid:243)sito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relaci(cid:243)n laboral. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relaci(cid:243)n laboral y puedan reconocerse derechos econ(cid:243)micos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestaci(cid:243)n de servicios que ocult(cid:243) una verdadera relaci(cid:243)n laboral, por este s(cid:243)lo hecho de estar vinculado no se le puede

otorgar la calidad de empleado pœblico, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elecci(cid:243)n y su correspondiente posesi(cid:243)n como lo ha reiterado esta Corporaci(cid:243)n. ii) RØgimen laboral de las Empresas Sociales del Estado El artículo 26 de la Ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, establece que la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado estarÆ conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, segœn el caso, a lo cual agrega en su parÆgrafo que “son trabajadores oficiales, quienes desempeæen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta f(cid:237)sica hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”. Así mismo, es preciso destacar que la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” en su art(cid:237)culo 27, introdujo algunas modificaciones a la regulaci(cid:243)n de las ESE. Ahora bien, respecto a la potestad de las Empresas Sociales del Estado para contratar la prestaci(cid:243)n de servicios por fuera de la planta de personal de la entidad, en Sentencia C-171 de 2012, la Corte Constitucional reiter(cid:243) los l(cid:237)mites constitucionales trazados sobre la protecci(cid:243)n de las relaciones laborales y la prohibici(cid:243)n de que se contraten mediante prestaci(cid:243)n de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de

planta o que no requieran de conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebraci(cid:243)n de contratos de prestaci(cid:243)n de servicios por estas entidades1 1 En sentencia C-171-12 La Corte Constitucional reiter(cid:243) los l(cid:237)mites constitucionales trazados sobre la protecci(cid:243)n de las relaciones laborales y la prohibici(cid:243)n de que se contraten mediante prestaci(cid:243)n de servicios funciones permanentes o propias de la entidad en los siguientes términos: “… (iii) El Legislador cuenta con un amplio margen de configuraci(cid:243)n para la regulaci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n del servicio de salud y para la estructuraci(cid:243)n de las Empresas Sociales del Estado destinadas a dicha finalidad, lo cual incluye el tema de la contrataci(cid:243)n por parte de estas entidades. No obstante lo anterior, dicha amplitud de configuraci(cid:243)n normativa encuentra claros l(cid:237)mites en los principios, valores y derechos constitucionales, de manera que no puede desconocer ni vulnerar las normas sobre el derecho al trabajo, la protecci(cid:243)n a la vinculaci(cid:243)n laboral con el Estado, la protecci(cid:243)n de los servidores pœblicos, ni los l(cid:237)mites constitucionales y legales, y de la jurisprudencia de esta Corte, a la contrataci(cid:243)n por parte de las entidades del Estado. (iv) De la protecci(cid:243)n constitucional del derecho al trabajo y del v(cid:237)nculo laboral con las entidades del Estado se deriva una regla general relativa al acceso a la funci(cid:243)n pœblica mediante la ocupaci(cid:243)n de

un cargo o empleo que constituya una relaci(cid:243)n laboral. De esta manera, el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios debe ser excepcional, como modalidad de trabajo con el Estado que solo se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento temporal y excepcional, para atender funciones ocasionales y no funciones permanentes o propias de la entidad, o que siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados. (v) El respeto de estas reglas constitucionales constituyen criterios imperativos que limitan no solo al Legislador en su labor de regulaci(cid:243)n legal de la materia, sino tambiØn a las autoridades administrativas en relaci(cid:243)n con la vinculaci(cid:243)n, permanencia y retiro del servicio pœblico de conformidad con la Constituci(cid:243)n. (vii) La jurisprudencia de esta Corte ha insistido en la garant(cid:237)a del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma al momento de determinar el tipo de contrato realmente existente, de conformidad con el art(cid:237)culo 53 Superior. En consecuencia, si se llegan a constatar los elementos materiales para que exista una relaci(cid:243)n de trabajo, se debe determinar y declarar el v(cid:237)nculo laboral independientemente del nombre o forma que las partes le hayan otorgado al contrato. (viii) En cuanto a los l(cid:237)mites fijados a la contrataci(cid:243)n estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores pœblicos y de los principios que informan la administraci(cid:243)n pœblica, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de

prestaci(cid:243)n de servicios son vÆlidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad; (b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados. (ix) Respecto de la determinaci(cid:243)n de lo que constituye funci(cid:243)n permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad. (x) La jurisprudencia ha insistido en la regla segœn la cual, para el ejercicio de funciones de carÆcter permanente en la administraci(cid:243)n pœblica, no pueden celebrarse contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la prohibici(cid:243)n de vincular mediante contratos de prestaci(cid:243)n de servicios a personas para desempeæar funciones propias o permanentes de las entidades de la administraci(cid:243)n pœblica, regla que se deriva directamente de los art(cid:237)culos 25, 53, 122 y 125 de la Constituci(cid:243)n. (xi) La prohibici(cid:243)n de celebrar contratos de prestaci(cid:243)n de servicios cuando se trata de desempeæar funciones permanentes en la administraci(cid:243)n, tiene como finalidad, la protecci(cid:243)n del derecho al trabajo, la garant(cid:237)a de los derechos de los trabajadores y de los servidores pœblicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la funci(cid:243)n pœblica. En armon(cid:237)a con lo

anterior, la regla general es que el ejercicio de funciones permanentes en la administraci(cid:243)n pœblica debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administraci(cid:243)n mediante el concurso de mØritos. (xii) En armon(cid:237)a con lo expuesto, la Corte ha reiterado la inconstitucionalidad de todos los procesos de deslaboralizaci(cid:243)n de las relaciones de trabajo que, a pesar de que puedan utilizar figuras De acuerdo con lo jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contrataci(cid:243)n otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrÆ llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, id(cid:243)nea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones. iii) Amparo laboral de la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia, vinculada mediante contrato de prestaci(cid:243)n de servicios