CE-SECCION SEGUNDA-81001-23-33-000-2013-00005-01(4114-14)

DOCENTE - Vinculación por medio de contrato de prestación de servicios / RELACIÓN LABORAL - Demostrada / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Desvirtuado / CALIDAD DE DOCENTE OFICIAL - Se tiene tal calidad cuando se vincula al servidor por contrato de prestación de servicios o nombramiento oficial / TIEMPO LABORADO POR MEDIO DE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Válido para el cálculo del tiempo de servicio acumulado de veinte años que se prevé como requisito para acceder a la pensión de jubilación El tiempo a lo largo del cual la libelista cumplió actividades como educadora del Departamento de Arauca a través de contratos de prestación de servicios, debe ser considerado como un período durante el cual existió una relación laboral entre las partes por el desempeño material de funciones como docente oficial, esto para efectos exclusivamente pensionales conforme al litigio planteado, lo cual consolida su derecho a percibir la prestación deprecada. La actora se desempeñó como docente del Departamento de Arauca desde el 1.° de febrero de 1988 hasta el 31 de diciembre de 1994 en diferentes intervalos, ello a través de sendos contratos de prestación de servicios. Por otro lado, se destaca que la libelista igualmente ejerció labores como servidora pública en calidad de docente oficial vinculada directamente con el ente territorial, luego de ser nombrada en propiedad y haber tomado posesión del cargo desde el 25 de septiembre de 1982 al 8 de febrero de 1985 y a partir del 1.° de febrero de 1995 hasta el 1.° de febrero de

2014. Durante estos últimos períodos no existe duda de la configuración de una

relación legal y reglamentaria con el Estado en calidad de educadora. la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el haber advertido y decretado la existencia de una relación laboral entre la demandante y el Departamento de Arauca por el tiempo que tuvieron vigencia los contratos de prestación de servicios celebrados entre estos. No obstante, debe resaltarse como se adujo en el acápite anterior, que tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron las consecuencias de la referida situación, solo a los efectos pensionales que su declaración conlleva, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales como en su oportunidad lo indicó el Ministerio Público en su concepto, pues se reitera, ello no había sido materia de discusión. A lo largo del período en el que la demandante se desempeñó como docente del Departamento de Arauca vinculada mediante contratos de prestación de servicios, efectivamente se consolidó una relación de trabajo que para efectos pensionales como esta lo deprecó en la demanda y como fue fijado al momento de determinar el litigio, conlleva el imperioso cómputo de dicho lapso en el cálculo del tiempo de servicio acumulado de 20 años que se prevé como requisito para acceder a la pensión de jubilación conforme el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, ello sin que hubiese sido necesario la declaratoria administrativa o judicial previa de tal situación. Bajo este entendido y luego de verificar el cumplimiento de las exigencias de la norma en cita, se

encuentra que la libelista sí consolidó el derecho a la referida prestación, tal como lo estimó el a quo. DEPARTAMENTO DE ARAUCA - No es responsable de asumir el pago de la pensión de jubilación / PAGO PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Departamento de Arauca debe girar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los valores pendientes que por concepto de cotización / COSTAS - Criterio objetivo El Departamento de Arauca no es responsable de asumir el pago total ni proporcional de la pensión de jubilación reconocida a la demandante, sino que en virtud de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta por contratos de prestación de servicios, aquel se encuentra obligado a girar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los valores pendientes que por concepto de cotización a pensión de la libelista, debió efectuar en el porcentaje que como empleador le habría correspondido, ello por el tiempo en el que se configuró el mentado vínculo de trabajo, de conformidad con la obligación patronal derivada del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989, artículo 81, inciso 4.° de la Ley 812 de 2003, así como los artículos 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003. Sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del Departamento de Arauca, en tanto este resultó vencido en el presente proceso, lo cual se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, luego de verificar que tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 365, numeral 1.° del CGP, aspecto que también fue advertido y objeto de motivación por parte del juez de

primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO 3752 DE

2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00005-01(4114-14)

Actor: MARÍA GLADYS POSSO DE MEDINA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; DEPARTAMENTO DE

ARAUCA Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS:

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL

CON PERÍODO ACUMULADO EN VIRTUD DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN

DE SERVICIOS. OBLIGACIÓN DEL GIRO DE LOS APORTES A PENSIÓN

ADEUDADOS POR ESE LAPSO A CARGO DE LA ENTIDAD TERRITORIAL.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. O-023-2021.

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la entidad territorial vinculada contra la sentencia proferida el 19 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Arauca que accedió a las pretensiones de la parte activa. ANTECEDENTES La señora María Gladys Posso de Medina en ejercicio del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 2 a 3)

1. Que se declare la nulidad de la Resolución 0224 del 7 de febrero de 2012, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 a través de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Arauca, negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación ordinaria a favor de la libelista.

2. Que conforme a los postulados de la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, así como la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, se declare que desde el 29 de enero de 1988 al 30 de noviembre de 1993, tiempo en el que la demandante se desempeñó como docente para el Departamento de Arauca bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se estructuraron los elementos propios de una relación laboral, por lo que tal período debe contabilizarse para acreditar los 20 años de cotización que exige la Ley 33 de 1985 para configurar la pensión de jubilación.

3. Como consecuencia de dichas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor de la señora Posso de Medina, una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus jurídico pensional,

y con efectividad desde el 30 de julio de 2011. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 En adelante FNPSM.

4. Se ordene a la referida entidad, pagar las mesadas atrasadas a partir del momento de la consolidación del derecho hasta cuando se realice el abono respectivo, ello con la aplicación de los ajustes previstos en la Ley 71 de 1988 y con el reconocimiento de las primas consagradas en la Ley 100 de 1993.

5. Que se conmine a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer los intereses moratorios que se generen a partir de la ejecutoria de la sentencia, y dar cumplimiento a esta en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA. Finalmente, que se condene en costas a la entidad demandada.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 4 a 5)

1. La señora Posso de Medina se desempeña como docente oficial al servicio del Departamento de Arauca y se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cumplió 55 años de edad el 30 de julio de 2011.

2. La demandante se ha servido como educadora del Estado por espacio de 20

años conforme a la siguiente historia laboral: «ACTO DE VINCULACIÓN DESDE HASTA DÍAS Febr Decreto Departamental No. 557 de septiembre 22/82 Sep 25/82 853 8/85 Contrato de Prestación de Servicios docentes - Ener Nov. 301 Soluciones educativas Dpto de Arauca 29/88 30/88

Contrato de Prestación de Servicios docentes No. 162 - Nov. Feb. 1°/89 300 Soluciones educativas Dpto de Arauca 30/89 Contrato de Prestación de Servicios docentes - Nov. Feb. 1°/90 300 Soluciones educativas Dpto de Arauca 30/90 Contrato de Prestación de Servicios docentes - Nov. Feb. 1°/91 300 Soluciones educativas Dpto de Arauca 30/91 Contrato de Prestación de Servicios docentes - Nov. Feb. 1°/92 300 Soluciones educativas Dpto de Arauca 30/92 Contrato de Prestación de Servicios docentes - Nov. Feb. 1°/93 300 Soluciones educativas Dpto de Arauca 30/93 Decreto 28 del 25 de enero de 1995 Febrero Sept 4546 1/95 17/07 TOTAL…….7200» (Negrilla y mayúscula del texto original).

3. La libelista solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria el 18 de agosto de 2011 ante el FNPSM, en razón al cumplimiento de los 55 años de edad y los 20 años de servicio previstos como requisitos en la Ley 33 de 1985.

4. La Secretaría de Educación del Departamento de Arauca en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, denegó la petición referida según la Resolución 224 del 7 de febrero de 2012.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y

ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 5 de marzo de 2014.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: 3 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). «[…] Frente a la excepción de prescripción del derecho propuesta por la Fiduciaria la Previsora y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre esta excepción propuesta, el Despacho advierte que no prospera, por cuanto el derecho pensional es imprescriptible, siendo operable tal fenómeno pero respecto del pago de las mesadas, tal como lo explicó la Corte Constitucional en sentencia C-230 de 1998, lo cual será un tema que se tratará por esta Corporación cuando se dicte sentencia, luego de analizarse si la Señora

MARÍA GLADYS POSSO DE MEDINA en verdad tiene derecho a la pensión que reclama. Frente a la excepción de Falta de Legitimidad por Pasiva propuesta por El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora. […] A propósito considera el Despacho que tal como se explicó con suficiencia en el auto del pasado 11 de junio de 2013 dentro del proceso con radicado N° 20120016 con ponencia del Doctor WILSON ARCILA ARANGO mediante el cual de oficio se ordenó su vinculación, si bien es cierto, la Fiduprevisora no firmó el acto demandado, no es menos cierto, que sí concurrió con su voluntad en la creación de éste, ya que el Decreto 2831 de 2005 en sus Arts. 3, 4 y 5, exige como requisito de efectividad del acto, que la Secretaría de Educación respectiva antes de proferir la resolución procedente, le envíe el borrador o proyecto a la Sociedad Fiduciaria que administra el Fondo del Magisterio, con el fin de que esta entidad lo apruebe o lo impruebe, al punto que le resta todo efecto legal al acto, si no cuenta con esa aquiescencia. Por su parte el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dice que se debe observar que es una cuenta especial de la Nación sin personería cuyo propósito es pagar prestaciones a docentes de planta que reconozcan las de entidades territoriales y que el acto contiene la voluntad y proviene de la Secretaría de Educación Territorial y no de la entidad contra la que se dirige la demanda. Con relación a lo anterior el despacho considera necesario mantener vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

teniendo en cuenta que de acuerdo al Decreto 2831 de 2005 la prestación que aquí se discute se encuentra a cargo de este, por lo que se encuentra legitimado por pasiva por lo menos de manera formal, sin que ello signifique que sea la entidad directamente responsable sobre la situación aquí demandada, ya que eso es un aspecto que se valorará en la sentencia, momento en el cual se determinará la legitimación material. […] Del agotamiento de la conciliación: […] En efecto, dice la Secretaría de Educación que resulta obligatorio la conciliación como requisito de procedibilidad para acudir a las jurisdicciones entre esas la contencioso administrativa y teniendo en cuenta que la demandante busca la pensión pretendida, sumando el tiempo que estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios, al estimar que en el tiempo se configuró una relación laboral. Para el Despacho no hay duda que la existencia de un contrato realidad es un asunto discutible e incierto, donde el interesado debe probar los tres elementos de la relación laboral para declararlo, por lo que la conciliación en esta materia es obligatoria y así se ha reconocido en anteriores decisiones; no obstante, esta Corporación en el caso especial de los docentes, que persiguen el reconocimiento pensional computando como tiempo de servicio aquel en el que estuvieron vinculados mediante contratos de prestación de servicios, (soluciones educativas) ha considerado que dadas las particularidades de estos casos, la petición de declaratoria del contrato realidad ni siquiera es obligatoria para que se le tenga en cuenta como tiempo laborado para efectos pensionales, pues la declaración o reconocimiento del tiempo de servicio para efectos pensionales, es una consecuencia lógica e inescindible del mismo

hecho de aceptar desde hace años, que los contratos de soluciones educativas constituyeron verdaderas relaciones laborales. […] De esta manera, como para el caso de las solicitudes de pensión docentes no se requiere si quiera (sic) que se esgrima la pretensión de reconocimiento del contrato realidad para computar el tiempo de servicio, mucho menos se exigirá que frente a tal pretensión se agote el requisito de la conciliación prejudicial. [...]» (Negrilla, mayúscula y cursiva conforme a la transcripción. Folios 185 a 187 y CD obrante a folio 192 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Primero que todo se advierte que no se fijará el litigio sobre el hecho cuarto, al ser más bien una apreciación jurídica subjetiva de la demandante y no una situación fáctica propiamente dicha. Frente al primer hecho NO HAY LITIGIO por cuanto la Secretaría de Educación de Arauca dice que el hecho es cierto, el Fondo del Magisterio dice que es parcialmente cierto y la Fiduprevisora dice no le consta; Con relación al segundo hecho, en el que se dice que la demandante se ha desempeñado como docente oficial por espacio de veinte (20) años, HAY LITIGIO pues la Secretaría de Educación dice: no es cierto, como docente oficial se había desempeñado hasta la fecha en que se expidió la Resolución 0224 del 7 de febrero de 2012 durante (18)

años (10) meses y (14) días; mientras que la Fiduprevisora contestó que no le constaba. Y el fondo dice que es cierto pero que laboró con contratos de prestación de servicios. Frente al tercer hecho referido a la fecha en que la demandante adquirió el status de pensionada, también HAY LITIGIO, porque la Secretaría de Educación afirma que no es cierto por contar apenas con (18) años (10) meses y (14) días al momento de reclamar la pensión; por su parte la Fiduprevisora señala que no le consta y el Fondo Nacional del Magisterio dice que no es cierto por haber trabajado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios donde cada docente paga sus aportes a seguridad social por no existir relación alguna con la demandada conforme a la Ley 80 de 1993. En cuanto al hecho quinto: NO HAY LITIGIO por cuanto la Secretaría manifiesta que es cierto además en el entendido que quien expidió el acto fue dicho ente. […]». (Mayúscula, negrilla y subrayado del texto original. Folios 187 a 189 y CD que reposa a folio 192 del plenario). SENTENCIA APELADA (Folios 241 a 263) El a quo profirió sentencia escrita el 19 de junio de 2014, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el Tribunal de primera instancia manifestó que a pesar de haber vinculado a la causa judicial a la Fiduprevisora S.A., lo cierto es que ésta carece de legitimación en la causa por pasiva para responder por las pretensiones de la

demanda, habida cuenta de que de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, aquella solo se encarga de administrar el FNPSM y efectuar los pagos de las prestaciones de los docentes, por lo que su aprobación en los proyectos de actos administrativos solo es un trámite en el procedimiento para adoptar la decisión, empero no exterioriza su voluntad. En cuanto a la vinculación inicial de la demandante con el Departamento de Arauca, adujo que según la orden de servicios 0002-163 que se encuentra anexa a los antecedentes administrativos, el objeto del contrato celebrado se describe así: «EL CONTRATISTA se obliga para EL CONTRATANTE a desempeñar con eficiencia las labores educativas acorde con los planes y programas que determine el Ministerio de Educación Nacional, como también aceptar la supervisión, orientación y consejería que le brinde el Superior del nivel y las autoridades». Con base en lo expuesto, concluyó que las actividades desarrolladas por la libelista como contratista, eran las mismas que las de los docentes de planta de la entidad territorial vinculada, por lo que se configuran los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio. Al respecto recalcó que la simple existencia de los contratos de prestación de servicios docentes, permite inferir que la administración pretendió evitar el pago de las prestaciones sociales al encubrir la existencia de una verdadera relación laboral. Ello en la medida en que la subordinación y dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los maestros, es decir, son consustanciales al

ejercicio de tal ocupación. Por dicha razón y con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, estimó que en efecto existía un vínculo de trabajo entre la demandante y el Departamento de Arauca, lo que le imponía a este último un trato en igualdad de condiciones a las de los educadores nombrados y posesionados conforme a los artículos 13 y 25 de la Constitución Política. En atención a lo expuesto, afirmó que efectivamente debió tenerse en cuenta para efectos pensionales de la situación reclamada por la demandante, el tiempo laborado por aquella como contratista a través de «soluciones educativas departamentales», que corresponde al período comprendido entre el 1.° de febrero de 1988 al 30 de noviembre de 1993. A partir de este planteamiento refirió que en todo caso se impone el pago de las cotizaciones legales dejadas de realizar en dicho lapso con base en el monto pactado en los aludidos contratos de prestación de servicios. Con fundamento en lo esbozado, señaló que al tener en cuenta el mentado tiempo laborado, es dable concluir que la libelista perteneció al sector educativo de que trata la Ley 91 de 1989, la cual prevé que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, tendrán el régimen prestacional que han gozado en cada entidad territorial donde han prestado sus servicios. Por lo anterior, aseveró que a la parte activa le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, debido a que ésta era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Sobre el punto encontró que la señora Posso de Medina al momento de

solicitar el reconocimiento de la pensión (18 de agosto de 2011), cumplía con los requisitos de la normativa referida como lo eran acreditar 55 años de edad y acumular más de 20 años de servicios cotizados, este último en razón de la desnaturalización de los vínculos contractuales enunciados. En punto a la prescripción de las mesadas pensionales adeudadas, aseguró que este fenómeno no se configuró debido a que en el proceso se demostró que la demandante presentó la reclamación administrativa sobre su derecho pensional el 18 de agosto de 2011 y la fecha de exigibilidad de la prestación ocurrió el 30 de julio de 2011. Bajo este entendido encontró que no habían transcurrido los 3 años previstos normativamente para la ocurrencia de la mentada figura. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la Fiduciaria La Previsora S.A. y no probadas las demás excepciones formuladas por las otras entidades demandadas; ii) declaró la nulidad del acto administrativo cuestionado; iii) ordenó al FNPSM reconocer y pagar a la libelista la pensión de jubilación a partir del 30 de julio de 2011, liquidada en un 75% de todos los factores salariales devengados por esta durante el último año de prestación de servicios. Además condenó al Departamento de Arauca a concurrir en el pago de la pensión a través de la realización de los aportes correspondientes al mentado fondo, puntualmente en lo relacionado con el período en el que la demandante estuvo vinculada como

docente contratista; iv) conminó a la parte demandada a cancelar la pensión en comento una vez se verifique el retiro definitivo del servicio por parte de la docente y actualizada conforme al IPC; v) autorizó al FNPSM a descontar los montos pertinentes por concepto de aportes a pensión sobre los factores incluidos para efectos de liquidación de la prestación que no hubiesen sido objeto de lo propio en su momento; y vi) condenó en costas a la parte demandada y vinculada por haber resultado vencidas, para lo cual fijó las agencias en derecho en un 5% de las pretensiones accedidas. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 265 a 277) El Departamento de Arauca formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada. Para ello argumentó que no le asiste ninguna responsabilidad, toda vez que no es la entidad que debe comprometer sus recursos para el pago de pensiones, ni decide de fondo sobre el reconocimiento de estas a favor de los docentes. Añadió que conforme al Decreto 2831 de 2005, los actos administrativos que expiden las entidades territoriales requieren la aprobación de la entidad fiduciaria que administra los recursos del FNPSM, por lo que las Secretarías de Educación certificadas son simples tramitadoras en este tipo de actuaciones, mientras que la Fiduprevisora S.A. es la encargada de asumir la respectiva carga prestacional. Igualmente solicitó la revocatoria de la condena en costas impuestas a su cargo en calidad de vinculada, en tanto no se demostró que su conducta haya sido realizada fuera del contexto jurídico, bien sea por acción u omisión, la cual

justificara la carga impuesta. Aunado a ello indicó que dicha decisión adoptada por el a quo no fue debidamente motivada en la sentencia impugnada tal como lo ordena el artículo 187 del CPACA, más aún cuando el presunto daño causado en este proceso fue originado por otra entidad como lo es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre la condena al pago de las cotizaciones a pensión de la demandante respecto del tiempo durante el cual esta estuvo vinculada con el Departamento de Arauca, manifestó que en ese lapso la relación surgió a través de contratos de prestación de servicios o soluciones educativas, por lo que en atención a la naturaleza de estos convenios, a la entidad territorial no le correspondía efectuar aportes al SGSS en virtud de la ausencia de una relación laboral. Planteó que en todo caso, al tribunal de primera instancia no le estaba permitido declarar lo contrario, debido a que se trataba de una situación que no había sido debatida en sede administrativa, prejudicial ni judicial, e incluso no fue reconocida y decretada de tal forma por alguna autoridad competente. Aseguró además que al no haberse desvirtuado la naturaleza de la relación inicial con la docente, aquella era la que estaba obligada como contratista a cotizar directamente al FNPSM. Adicionalmente refirió que la Ley 33 de 1985 es inequívoca en señalar que sus preceptos solo son aplicables a los empleados oficiales, calidad que la libelista adquirió desde el 1.° de febrero de 1995 cuando fue nombrada y tomó posesión del cargo de docente. Por ello argumentó que debía descartarse el hecho de que la señora Posso de Medina durante su vinculación mediante contratos de

prestación de servicios hubiese adquirido el estatus de empleada pública, de manera que únicamente a partir de la fecha en comento podía computarse el tiempo requerido por la norma en cita para adquirir el derecho pensional deprecado, lo cual no le permite cumplir con tal exigencia. Finalmente aseguró que el a quo incurrió en un error de tipo procesal y sustancial al haberse pronunciado sobre una decisión como la legitimación en la causa de la Fiduprevisora S.A., puesto que lo propio ya había sido decidido al momento de resolver las excepciones previas en el sentido de advertir la necesidad de mantenerla vinculada a la actuación al haber concurrido en la creación del acto administrativo demandado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Ministerio Público (Folios 305 a 314): emitió concepto sobre el caso particular en el sentido de solicitar que se confirme la sentencia de primera instancia. Al respecto sostuvo que en el caso concreto resulta aplicable el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al ser indudable que la libelista se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad territorial, toda vez que se desempeñaba personalmente en un cargo con funciones determinadas, en condiciones de subordinación y dependencia, y en el que además su ejercicio requería pertenecer al escalafón nacional docente. Por esta razón consideró que sin importar el nombre que le haya dado la parte demandada a aquellos contratos, en esencia se trataba de una relación de trabajo que genera a favor de quien la desempeña, el derecho al pago de las correspondientes prestaciones sociales, por lo que la entidad responsable debe ser compelida a reconocerlas. En virtud de lo referido, afirmó que efectivamente debe ordenarse a título de

restablecimiento del derecho a favor de la demandante, el pago de una indemnización correspondiente al reconocimiento de todas las prestaciones sociales devengadas por los empleados públicos que laboran en el Departamento de Arauca como docentes, ello para el período durante el cual estuvo vinculada por órdenes de prestación de servicios entre el 1.° de febrero de 1988 al 30 de noviembre de 1993. Lo anterior de acuerdo al valor pagado en forma mensual por los mentados contratos, el cual debe tomarse como salario base para efectos liquidatorios, aunado a las cotizaciones al SGSSP que hubiesen hecho falta respecto de tales conceptos. Finalmente instó por la revisión de la prescripción en el presente caso, bajo el entendido de que como la sentencia que resuelve esta clase de litigios es declarativa y no constitutiva del derecho, las prestaciones a reconocer sí se ven afectadas por el aludido fenómeno. En particular indicó que como la petición inicial fue radicada el 18 de agosto de 2011 y la fecha de exigibilidad de la prerrogativa invocada surgió para la demandante desde su vinculación contractual, se deduce que transcurrieron más de los 3 años contemplados en el Decreto 1848 de 1969, por lo que dichos emolumentos deben cancelarse desde el 18 de agosto de 2008. Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 315 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apela