CE-SECCION SEGUNDA-81001-23-33-000-2013-00020-01(1393-14)-2018

PENSION DE SOBREVIVIENTE – Madre soldado voluntario / REGIMEN ESPECIAL DE LA FUERZA PUBLICA Y REGIMEN GENERAL – Análisis normativo / SOLDADO MUERTO EN COMBATE – La norma no consagró reconocimiento de pensión de sobreviviente / PENSION DE SOBREVIVIENTE – Aplicación integral del régimen general contenido los en la Ley 100 1993 / PENSION DE SOBREVIVIENTE Y COMPENSAICÓN – Improcedente / PENSION DE SOBREVIVIENTE – Reconocimiento / DINERO PAGADO POR COMPENSACION – Ordena reintegro Del análisis integral de las normas contentivas del régimen especial y del régimen general, no obstante, lo referente a la cuantía, éste (régimen general) tiene más elementos de favorabilidad en relación con aquel. Lo anterior, deja en evidencia, que la legislación especial, para efectos de la pensión de sobrevivientes, no incluía la pensión de sobrevivientes por muerte de un soldado en prestación de servicio. Adicionalmente, para el caso de oficiales y suboficiales exige más tiempo de cotización que la norma general para efectos de acceder a la pensión de sobreviviente. la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, han considerado que “no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente” pues ha evidenciado un trato inequitativo e injustificado entre los beneficiarios de los soldados que fallecen en

actos de servicio, con sus pares de quienes hacen parte de las Fuerzas Militares en calidad de oficiales y suboficiales. Así, el vacío normativo respecto del acceso al derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de soldados en actos de servicio ha quedado superado por virtud de la jurisprudencia, en el sentido que sus beneficiarios tienen derecho a la prestación. Así las cosas, de lo esbozado se concluye que en caso de muerte de soldado voluntario vinculado a las fuerzas militares cuyo deceso se produjo “en combate”, en vigencia del sistema de Seguridad Social integral sus beneficiarios acceden a la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general contenido los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 1993, el cual habrá que aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación. Por lo anterior, el A-quo acertó en el reconocimiento de la prestación FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00020-01(1393-14)

Actor: ROSALBA MARÍN DE ARJONA

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema : pensión de sobrevivientes Instancia : segunda (Ley 1437 de 2011) La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 28 de noviembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Arauca, accedió a las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por la señora, Rosalba Marín de Arjona, contra la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional.

I.ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora, Rosalba Marín de Arjona, pretendió la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio OFI12-339125MDSGDAGPS-22 de 28 de marzo de 2012, por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional, concluyó que “la normatividad vigente a la época del deceso del cabo segundo póstumo del Ejército Nacional ALEXANDER ARJONA MARÍN, no consagraba reconocer la mencionada pensión con ascenso póstumo…”A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la Nación–Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional: Reconozca, liquide y pague la pensión de sobrevivientes, en favor de la señora Rosalba Marín de Arjona: (i) la pensión de sobrevivientes, (ii) pague las mesadas pensionales causadas desde el mes de julio de 1997 (iii)pague el valor de la indexación y ajuste de dineros adeudados por concepto de pensión de sobrevivientes,

desde el mes de julio de 1997 (iv) pague los intereses de mora “de las mesadas adeudadas desde el momento de su reconocimiento y hasta cuando se haga efectivo el pago total de la obligación” (v) pague las costas procesales. 1.2. Hechos y consideraciones de la parte demandante La demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: Invocó como fundamento de hecho que el señor Alexander Arjona Marín, prestó sus servicios laborales al Ejército Nacional por espacio de 3 años, 6 meses y 13 días, como soldado voluntario y fue dado de baja el 11 de julio de 1997, por muerte “en actividad y por razones del servicio.” Que Rosalba Marín Gómez, dependía económicamente del señor Alexander Arjona Marín, y es la única beneficiaria de la prestación, y que la ha solicitado en varias oportunidades, tales como: 12 de octubre de 2004, 23 de julio de 2010 y 30 de noviembre de 2011, y siempre le fue negada la pensión de sobrevivientes. Citó como fundamentos de derecho el principio de favorabilidad, igualdad y los artículos 53 de la Constitución Política, 46, 48, 142 y 146 de la Ley 100 de 1993, Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4 de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 71 de 1988, 791 de 2002 y los artículos 12, 18, 30 numeral 6 del Decreto 2737 de 2001, sentencias T-461-95, T-372-07 de la Corte Constitucional y de 1º de abril de 20041 del Consejo de Estado y adujo que es

inadmisible que se excluya a un grupo de personas de un beneficio que se le otorga a la generalidad. Afirmó que la Ley 100 de 1993, resulta más favorable que el régimen especial de la fuerza pública y que las pensiones como prestaciones económicas de tracto sucesivo y de carácter vitalicio no prescriben.

2. Fundamentos de la contestación de la demanda La demanda se tuvo en primera instancia como contestada extemporáneamente.

3. Trámite procesal En primera instancia el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante auto de 25 de abril de 2013 admitió la demanda, notificó personalmente: (i) Ministro de Defensa NacionalEjército Nacional (ii) Ministerio Público. (iii) A la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. El 27 de agosto de 2013, efectuó la audiencia inicial y agotó las etapas de los numerales 5º a 10 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. Mediante sentencia de 28 de noviembre de 2013, resolvió el asunto El 25 de febrero de 2014, declaró fallida la posibilidad de conciliación y concedió el recurso de apelación2.

En segunda instancia el asunto fue repartido al Despacho sustanciador el 24 de abril de

2014. Mediante auto de 19 de marzo de 2015, se admitió el recurso de apelación y por auto de 7 de septiembre 2015, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar3.

4. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia 28 de noviembre de 2013,

accedió a súplicas de la demanda y dispuso:

1 Radicado 07001-23-31-000-2001-1619-01(1994-03) 2 Folio 177 expediente 3 Folio 205 y 212, del expediente. “PRIMERO. Declarar la nulidad del pronunciamiento administrativo No.OFI1233925MDSGDAGPS-22 de fecha 28 de marzo de 2012, en virtud del cual la parte demandada le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como madre del extinto soldado ALEXANDER ARJONA MARÍN ( QEPD), por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO. Condenar a la demandada a reconocerle a título de restablecimiento del derecho, la pensión de sobrevivientes a la señora ROSALBA MARÍN DE ARJONA, teniendo en cuenta lo expuesto en los considerandos. Las mesadas serán ajustadas de acuerdo a la fórmula de actualización expuesto en la parte motiva. TERCERO. Declarar la prescripción cuatrienal de las mesadas antes de marzo del año 2007. CUARTO. Condenar en costas a la parte demandada. Por Secretaría tásense de acuerdo a las reglas del CPC. Se fija como agencias en derecho la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme se explicó en las motivaciones de este fallo. QUINTO. Cúmplase la sentencia…” El A-quo fundamentó su decisión en los siguientes argumentos: Analizó el Decreto 2728 de 1968, el Decreto Ley 1211 de 1990, y la Ley 447 de 1998, y concluyó que se presenta una discriminación evidente al no prever la pensión de

sobreviviente por muerte de los soldados que prestan servicios a la Fuerza Pública y que las primeras normas fueron expedidas con anterioridad a la Constitución Política de 1991. Afirmó que no existe fundamento válido para que los beneficiarios de los soldados, no se les reconozca la pensión de sobrevivientes. Citó y transcribió apartes de las sentencias de C-336-08 de la Corte Constitucional, de 1 de abril de 20044 y 30 de octubre de 20085 del Consejo de Estado.

5. La apelación La parte demandada, apeló la sentencia de 28 de noviembre de 2013, y solicitó que se revoque la providencia. 4 Radicado 1994-2003 5 Radicado 8626-2005

Afirmó que la norma vigente al momento del deceso del causante era el Decreto 2728 de 1968, y que esa norma no consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes pretendido por la señora Rosalba Marín de Arjona, ya que sólo prevé una compensación, el pago doble del auxilio de la cesantía, y ascenso póstumo. Que sumando a lo anterior, la Ley 447 de 1998, consagra la incompatibilidad entre la compensación y la pensión de sobrevivientes. 5.1. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 5.1.1. La parte actora. Solicita se confirme la sentencia apelada, porque tuvo sustento en razones de estricto derecho y fundamentos de orden jurisprudencial. 5.1.2. La demandada: guardó silencio y así se dejó constancia secretarial.

5.1.3. Intervención del Ministerio Público. El Representante del Ministerio Público, no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150 de la ley 1437 de 2011, es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia de 28 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.

2. Problema jurídico Los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer si (i) se debe revocar la sentencia apelada (ii) si por la muerte del soldado voluntario Alexander Marín Arjona, la demandada debe reconocer una compensación o una pensión de sobreviviente, o ambas.

En caso afirmativo al amparo de qué norma.

3. Análisis problema jurídico Para resolver el asunto tendrán en cuenta las premisas según las cuales: (i), tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 (165 y siguientes) como con la Constitución Política de 1991 (artículo 216 y siguientes), la fuerza pública ha gozado de un régimen prestacional especial. (ii) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluye expresamente a la Fuerzas Pública de la aplicación del régimen general de seguridad social. (iii) El artículo 5º de la Ley 57 de 1887 estableció con claridad que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. No obstante estas reglas, tiene límite en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad; lo que indica que la norma especial prevalece siempre y cuando sea más favorable que la norma general o el régimen, no sea discriminatorio6. (iii) El servicio militar tiene modalidades, a saber: (a)

voluntario, regulado por la Ley 131 de 1985 y (b) obligatorio7 previsto en las Leyes 48 de 1993 y 1861 de 2017. (iv) de conformidad con el artículo 40 de la Ley 43 de 1998, el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley; (v) Las normas proferidas en nuestro ordenamiento jurídico rigen sobre las situaciones jurídicas que acontecen en su vigencia8. No obstante, en circunstancias excepcionales, los efectos de las leyes en el tiempo pueden variar. Entre las posibilidades de aplicación de las leyes en el tiempo se ha reconocido la retroactividad, ultractividad y la retrospectividad:9 (vi) el precedente judicial ha sido definido por la Corte Constitucional como “aquel conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”, pero no constituye una obligatoriedad absoluta10. También en relación con la sentencia de unificación la Corte Constitucional, ha precisado que: “…la labor de unificación, se ha considerado que el valor de las decisiones de los órganos judiciales de cierre ha asumido una fuerza obligatoria a manera de precedente, por virtud de la cual los fallos judiciales anteriores se erigen en una especie de regla general para la posterior solución de casos semejantes… En relación con sus efectos, se observa que el CPACA le otorga a las sentencias de

unificación una especial preponderancia tanto en el ámbito del procedimiento administrativo como en los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.”11 (viii) Es obligación de juez, “Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido,...para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes y en su defecto la doctrina 6 T-393-13. 7 Soldado regular (presta servicio 18 meses); soldado bachiller (presta servicio 12 meses) Ley 1861 de 2017. 8 Artículos 11 y 13 de la ley 57 de 1887. 9 T-525-17. 10 Corte Constitucional. “En razón del principio de la autonomía judicial, el juez puede apartarse de aquellos, siempre y cuando presente (i) de forma explícita las razones por las cuales se separa de aquellos, y (ii) demuestre con suficiencia que su interpretación aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales.” Sentencias T-1029-12, T-342-16 y

T-459-17. 11 Sentencia C-179-16 Luis Guillermo Guerrero Pérez constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales de derecho sustancial y procesal.12 (ix) En relación con la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sentado la regla que la norma aplicable en cada caso, es la favorable que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante13. Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de la pensión de sobreviviente,

reiteradamente ha destacado su naturaleza y objeto, precisando que hace parte del derecho a la seguridad social, es una modalidad pensional que se configura en los eventos en los que un trabajador, sin tener la condición de pensionado, fallece. La legislación previa verificación del cumplimiento de determinados requisitos creados por la ley, asegura que el núcleo familiar del fallecido no se vea afectado por dicha situación.14 Para que se reconozca la pensión de sobrevivientes en el caso de los padres, es necesario que se acredite: (i) la relación filial; (ii) la existencia de una dependencia económica; y (iii) y la falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho15. En el sub examine, no se puso en tela de juicio, la calidad y condición de beneficiaria de la señora Rosalba Marín de Arjona, lo que es objeto de reyerta es simple y llanamente: el acceso al derecho a la pensión de sobrevivientes por muerte de soldados y consecuencialmente, el régimen aplicable. De las pruebas obrantes en el proceso, se acreditó plenamente que el señor Arjona Marín, prestó sus servicios laborales en el Ejército Nacional, como soldado voluntario y falleció en “combate, por acción directa del enemigo”, el 11 de julio de 199716. Esto es, el deceso ocurrió, por un lado en vigencia del régimen especial previsto en los Decretos Leyes 1211 de 1990, y 2728 de 1968, 141417, 1805 y 2605 de 197518, estatuto

del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, y régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, respectivamente. Igualmente, se advierte que el deceso ocurrió antes de (i) 23 de julio de 199819, fecha de entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998, por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio (ii) de 30 y 31 de diciembre de 2004, 12 Artículo 8º de la Ley153 de 1887 y 42 del C.G.P. 13 Consejo de Estado. Sentencia de unificación 76001233100020070161101 (160509) de 25 de abril de 2013. Ver también radicados 050012333000201200772 01 (0328-2014) de 3 de marzo de 2015. Radicación número: 19001-23-33-000-201300557-01(3318-14), 20 de abril de 2017.Radicado No. 201400521 01 del 28 de septiembre de 2017. 14 Corte Constitucional T-663-16 15 Sentencia T-532A-16 16 Folio 16 17 Disposiciones sobre el régimen de prestaciones para el personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares (por desaparecimiento). 18 Por el cual se reglamenta el ordinal d) del artículo 1º del decreto 1414 de 1975. Sobre el uso de la franquicia postal. 19 Ley 447 de 1998. Articulo 11. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que

le sean contrarias. Diario Oficial No. 43.345, de 23 de julio de 1998 fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 200420 y Decreto 4433 de 200421, Ley marco y régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Por otro lado, en vigencia del régimen general la Ley 100 de 199322, sistema de seguridad social integral y antes de 29 de enero de 2003, fecha de entrada en vigencia la Ley 797 de 2003, reformatoria de algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 199323. Así, para mejor comprensión del asunto, la Sala recuerda la normativa de la pensión de sobrevivientes del régimen especial de la fuerza pública (Ejército Nacional), y del régimen general. También jurisprudencia de la Corte Constitucional y de ésta Corporación, sobre el tópico. 3.1. El Decreto 1211 de 1990, estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, consagró “ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate... d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.

ARTÍCULO 190. MUERTE EN MISION DEL SERVICIO.

... c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante ARTÍCULO 191. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: ... c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a 20 Ley 923 de 2004. Artículo 7°. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Diario Oficial 45777 de diciembre 30 de 2004 21 Decreto 4433 de 2004.ARTICULO 45. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las demás disposiciones que le sean contrarias y, en especial, los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-ley 1212 de 1990, 125del Decreto 1213 de 1990, Ley 103 de 1912, y los artículos 39 y 40 del Decreto-ley 1793 de 2000. Diario oficial 45778 de 31 de diciembre de 2004.

22 Ley 100 de 1993.Artículo 151. vigencia del sistema general de pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma. parágrafo. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. 23Ley 797 de 2003. Artículo 24. La presente ley rige al momento de su publicación y deroga los artículos 30 y 31 de la Ley 397 de 1997 y demás normas que le sean contrarias. Diario Oficial No. 45.079 de 29 de enero de 2003. que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.” 3.2. Respecto de la regulación de las prestaciones generadas por la muerte del personal de soldados24 dentro el régimen especial de las Fuerzas Militares25, el Decreto 2728 de 1968, régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, estableció que: “El soldado o grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del

orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago doble de la cesantía. A la muerte de un soldado o grumete en servicio activo causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero A la muerte de un soldado o grumete en servicio, por causas diferentes a las enunciadas anteriormente, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo Segundo Marinero.” De las normas descritas se observa que el régimen especial de la fuerza pública, vigente al 11 de julio de 1997, fecha del fallecimiento del señor Alexander Arjona Marín, prevén la pensión de sobrevivientes, respecto de oficiales y suboficiales muertos en: (i) combate, (ii) en misión del servicio o (iii) simplemente en actividad y para acceder a ella exige 12 y 15 años de servicios, y se prevé en un monto de 50% de las partidas que indica la norma especial. Empero, no prevé esa prestación para el caso de soldados muertos en las mismas circunstancias;26 (i) misión de servicio, (ii) simplemente en actividad y en principio tampoco (iii) en caso de soldados muertos en combate. 24 La Ley 447 de 1998, por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas

durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones, señala: “ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigente “PARÁGRAFO 1o. Suprímase la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. PARÁGRAFO 2o. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.” 25 El decreto 4433 de 2004, estipuló: “Artículo 34. Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una

pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.” 26 Posteriormente, el Decreto 4433 de 2004, exige “tuviere quince (15) o menos años de servicio” e incluye también a los soldados profesionales y exige en ese caso menos de veinte (20) años de servicios. A partir del 23 de julio de 1998, fecha de entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998, incluyó al personal muerto en combate, pero no el que muere en misión del servicio o simplemente en actividad. 3.3. La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social. Estructuró el sistema con los siguientes componentes: (i) el Sistema General en Pensiones, (ii) el Sistema General en Salud (iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales y (iv) Servicios Sociales Complementarios. El Sistema General en Pensiones, en lo relacionado con la pensión de sobrevivientes, establecía originalmente en su artículo 46 que “tendrán derecho a la mencionada prestación (i) los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca y (ii) los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiera cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, b) que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere

efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. Por su parte, el artículo 48 de la misma ley señala que “el monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación”. Así en el régimen general de seguridad social integral, para el 11 de julio de 1997, fecha del fallecimiento del señor Alexander Arjona Marín, exigía 26 semanas de cotización (equivalente a 6 meses) al momento de la muerte o del año inmediatamente anterior, en cuantía que parte del 45% del ingreso base de cotización y sin consideración a la causa de la muerte. De manera que del análisis integral de las normas contentivas del régimen especial y del régimen general, no obstante, lo referente a la cuantía, éste (régimen general) tiene más elementos de favorabilidad en relación con aquel. Lo anterior, deja en evidencia, que la legislación especial, para efectos de la pensión de sobrevivientes, no incluía la pensión de sobrevivientes por muerte de un soldado en prestación de servicio. Adicionalmente, para el caso de oficiales y suboficiales exige más tiempo de cotización que la norma general para efectos de acceder a la pensión de sobreviviente. 3.4.Respecto al acceso de la pensión por muerte de un soldado, la jurisprudencia

de esta Corporación reiteradamente ha abogado por ese derecho y no ha encontrado justificación en el trato diferenciado respecto sus beneficiarios y así se ha pronunciado en sentencias tales como de 7 de julio de 201127; 2 de agosto de 27 Consejo de Estado-Radicado 70001-23-31-000-2004-00832-01(2161-09) 201228; 18 de febrero de 201629; 8 y 22 de septiembre de 201630; 26 enero de 201731; 16 y 23 de febrero de 201732; 17 agosto de 2017, y 31 de mayo de 201833, entre otras. Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha considerado que: “...no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldadoregulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto”.34 La expresión de actos de servicio, supone la vinculación de un hecho con el servicio, guarda relación con el orden funcional. El término ‘servicio’ “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares.”35 Igualmente, la Corte Constitucional ha anotado que, “los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen

al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional”.36 Por lo anterior, y en aplicación de los principios y