CE-SECCION SEGUNDA-81001-23-33-000-2013-00048-01(3617-14)-2018

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOSCaracterísticas Como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. CONTRATO REALIDAD – Elementos / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / CUMPLIMIENTO DE HORARIO DE TRABAJO El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.(…) Conforme con lo anterior, son contestes los testigos en informar que el demandante siempre estuvo bajo condiciones de subordinación y cumplió los horarios establecidos por la entidad mientras prestó sus servicios en el Hospital, testimonios a los cuales se les debe dar plena validez, en tanto que el primero fungió como compañero del demandante en el área de farmacia y el segundo actuó como su superior

jerárquico. Los anteriores señalamientos permiten concluir que, en el caso del señor Hailer Hernán Gómez Sanabria, la prestación del servicio no se llevó a cabo en forma autónoma e independiente como lo regula el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, resulta procedente declarar la existencia del contrato realidad. CONTRATO REALIDAD – No otorga la calidad de empleado público / CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO – Requisitos / RECONOCIMIENTO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES - Improcedencia El señor Gómez Sanabria considera que, al haberse declarado la existencia de un contrato realidad, entre él y el Hospital San Vicente, tiene derecho al reconocimiento y pago de todos los emolumentos y prestaciones percibidos por los empleados de la planta de personal de la entidad, y particularmente, reclamó en su recurso el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, prima de zona roja y la indexación por el no pago de las prestaciones sociales.Ahora bien, considera la Subsección que la declaratoria del contrato realidad no implica per se, que al demandante se le haya otorgado automáticamente la calidad de empleado público, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política. Es decir, que para ser considerado empleado público la norma constitucional exige: i) la existencia del cargo o empleo en la planta de personal; ii) la previsión de los emolumentos en el presupuesto de la entidad; y iii) que el ingreso al servicio se dé a través de una vinculación legal y reglamentaria,

lo que supone la existencia de una designación válida (a través de nombramiento o elección) y la respectiva posesión del cargo, para poder ejercer las funciones del mismo, requisitos que no fueron acreditados en parte alguna del proceso. PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS APORETES A PENSIÓN / Esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad: Que el término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. Que en aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Ahora, en el presente caso como la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 21 de noviembre de 2012, y por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a contarse a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados. Quiere decir lo anterior, que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del periodo de vinculación laboral comprendido entre el 1.° de marzo de 2008 y el 30 de noviembre de 2008, feneció

el 1.° de diciembre de 2011. No obstante lo anterior, de acuerdo con la sentencia de unificación citada, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016.. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015); C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00048-01(3617-14)

Actor: HAILER HERNÁN GÓMEZ SANABRIA

Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-064-2018

ASUNTO La Subsección decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia del 30 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que declaró la existencia de una relación

laboral entre el señor Hailer Hernán Gómez Sanabria y la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca.

LA DEMANDA1

El señor Hailer Hernán Gómez Sanabria, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca. Pretensiones2: Declarar la nulidad del acto administrativo del 12 de diciembre de 2012, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales adeudadas al señor Hailer Hernán Gómez Sanabria. A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

1. Condenar a la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca al reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas entre el 1.° de abril de 2008 hasta el 31 de agosto de 2012, incluidas las primas, horas extras nocturnas y diurnas, dominicales y festivos, cesantías, intereses sobre cesantías, vacaciones, prima de zona roja, prima de vacaciones, aportes a salud, pensiones, caja de compensación y la debida indexación de las sumas dinerarias resultantes.

2. Condenar a la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca al pago de la indemnización moratoria consagrada en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 244 de

1995.

3. Devolver los dineros que por concepto de retenciones en la fuente se efectuaron.

4. Condenar a la demandada al pago de las costas del proceso.

Fundamentos fácticos 1 Folios 2 a 9. 2 Folios 3 y 4.

1. El señor Hailer Hernán Gómez Sanabria prestó sus servicios al Hospital San Vicente de Arauca a través de diferentes contratos de prestación de servicios entre el 1.° de abril de 2008 y el 31 de agosto de 2012, como auxiliar de droguería.

2. Las actividades desempeñadas por el demandante siempre requirieron de la constante subordinación por parte de los jefes del área.

3. A la fecha no se le han reconocido sus derechos prestacionales y demás emolumentos por la prestación de sus servicios a la entidad en forma continua e ininterrumpida desde el año 2008.

4. El demandante elevó petición ante el Hospital San Vicente de Arauca tendiente a que se declarara la existencia del contrato realidad, así como el reconocimiento y pago de las prestaciones y emolumentos.

5. El 12 de diciembre de 2012, la entidad demandada negó la solicitud del señor

Gómez Sanabria.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL3

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida

que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo5. 3 Folios 199 a 203 y CD a folio 244. 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 5 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. En el presente caso a folio 201 del primer cuaderno y en los minutos 9:58 al minuto 10:20 de la grabación de la audiencia (CD visible a folio 244), obra prueba de que en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] Teniendo en cuenta, que no existen excepciones previas que resolver y que el Despacho no encuentra alguna que decretar de oficio, esta etapa queda superada […]» La anterior decisión quedó notificada en estrados y frente a la misma no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.6 A folio 136 y del minuto 10:22 al minuto 14:00 de la grabación de la audiencia

inicial, el Tribunal fijó el litigio así: «[…] Este Despacho ha optado por fijar el litigio sobre dos aspectos de la demanda: las pretensiones y los hechos, y por razones de orden fijará el litigio en este momento sobre las pretensiones, y al momento de decretar pruebas lo hará sobre los hechos. Seguidamente el Magistrado dio lectura textual de las pretensiones propuestas por la parte actora, de lo cual se corrió traslado a la parte demandante, preguntando si son esas las pretensiones que se esbozan en la demanda, a lo cual la Dra. Dilis Yolanda González respondió: si señor magistrado, son esas exactamente. De igual forma indagó al apoderado del HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA, sobre su postura frente a la contestación de la demanda, quien al respecto señaló: Todo en regla señor magistrado. […]». Posteriormente, a folio 202 y del minuto 15:05 a 23:42, en la etapa de decreto de pruebas, señaló lo siguiente respecto a la fijación del litigio: 6 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB «[…] A continuación señala el Despacho que entrará a fijar el litigio respecto de los hechos de la demanda, para lo cual da lectura textual de los hechos consignados en la misma y en su contestación, concluyéndose que la parte demandada acepta parcialmente los hechos: primero, segundo y sexto niega: los hechos tercero y quinto, respecto de los hechos cuarto y séptimo

no los considera como hechos sino expresiones subjetivas de actor. […]». La anterior decisión quedó notificada en estrados.

SENTENCIA APELADA7

El Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia dictada de forma escrita del 30 de abril de 2014, resolvió: «[…] PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 12 de diciembre de 2012 mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos al señor HAILER HERNÁN GÓMEZ SANABRIA, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar la existencia de una relación laboral sobre todos los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, desde el 01 de marzo de 2008 al 30 de junio de 2012, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Declarar que en la relación laboral aquí reconocida, hubo solución de continuidad para los periodos comprendidos entre el 30 de noviembre de 2008 y el 02 de enero de 2009 así como para el periodo comprendido entre el 31 de mayo de 2011 y el 11 de julio de 2011.

CUARTO: Declarar de oficio la prescripción trianual de los derechos aquí reconocidos derivados de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el demandante y el Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., en la temporada contractual transcurrida entre el 01 de marzo de 2008 y el 30 de noviembre de 2008.

QUINTO: Condenar al HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA E.S.E., pagar al señor HAILER HERNÁN GÓMEZ SANABRIA, el valor

correspondiente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad, durante el periodo del 02 de enero de 2009 hasta el 30 de junio de 2012, excepto las temporadas en las que hubo interrupción según la disposición tercera de este fallo, liquidados conforme al valor en que fue contratado, sumas que serán ajustadas 7 Folios 273 a 295 del cuaderno 1. conforme al inciso final del Art. 187 CPACA, aplicando la fórmula establecida en la jurisprudencia.

SEXTO: Condenar a la Entidad demandada a pagar al demandante, el 71,93% de lo que demuestre esta última que pago por aportes a pensión y salud en cada uno de los periodos contratados, teniendo como base máxima el 40% de los honorarios durante los plazos de ejecución de cada uno de los contratos suscritos en la temporada contractual del 02 de enero de 2009 hasta el 30 de junio de 2012, excepto las temporadas en las que hubo interrupción según la disposición tercera de este fallo.

SÉPTIMO: Declarar que el tiempo laborado por el señor HAILER HERNÁN GÓMEZ SANABRIA, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales, excluyendo los periodos en que hubo solución de continuidad. […] NOVENO: Denegar las demás pretensiones de la demanda. […]» La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal concluyó, del análisis de la prueba documental, que en el caso del señor Gómez Sanabria se encuentran acreditados dos de los elementos

esenciales del contrato realidad, como la prestación personal, al considerar que los contratos de prestación de servicios son intuito personae, y el pago o contraprestación económica. Respecto al elemento de la subordinación, el a quo confrontó el caso con los elementos para determinar, si dentro de un contrato de prestación de servicios existe una relación laboral encubierta, señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009. En ese sentido, indicó que se cumplieron los criterios funcional, de igualdad, de habitualidad, de excepcionalidad y de continuidad, por lo que consideró evidente la existencia de una relación laboral entre el demandante y la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca. De igual forma, sostuvo que la vinculación laboral fue interrumpida en varias oportunidades (interrupciones cortas y otras considerables), razón por la cual determinó que la relación presentó solución de continuidad en los siguientes periodos: entre el 30 de noviembre de 2008 y el 2 de enero de 2009 y entre el 31 de mayo de 2011 y el 11 de julio del mismo año. Conforme con lo anterior, concluyó que el demandante laboró entre el 1.° de marzo de 2008 y el 30 de noviembre de la misma anualidad, entre el 2 de enero de 2009 y el 31 de mayo de 2011 y entre el 11 de julio de 2011 y el 30 de junio de 2012. Una vez declarada la prosperidad de las pretensiones de la demanda, el Tribunal analizó la prescripción, para lo cual indicó que, toda vez que el demandante había sido contratado en tres temporadas separables, debía contarse la prescripción

trienal a partir de la terminación del último contrato de cada temporada. En consecuencia, sostuvo que, al haberse presentado la reclamación administrativa el 21 de noviembre de 2012, los derechos laborales reconocidos por el periodo comprendido entre el 1.° de marzo de 2008 y el 30 de noviembre de la misma anualidad, prescribieron. RECURSO DE APELACIÓN E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca8: La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia por considerarla incongruente. La inconformidad se sustentó en el hecho de que no se demostraron las situaciones jurídicas necesarias para declarar la existencia de la relación laboral, por nombramiento a través de acto administrativo, tal como lo ordena el artículo 122 de la Constitución Política. De igual forma, sostuvo que dentro de la planta de personal de la entidad no estaba creado el cargo desempeñado por el señor Gómez Sanabria, razón por la cual se acudió a la figura contractual regulada en la Ley 80 de 1993. La demandada indicó que la contratación del demandante se realizó de conformidad con el Acuerdo 170 de 2007, por medio del cual se adoptó el Manual de Contratación del Hospital San Vicente de Arauca, y con los requisitos regulados en el numeral 3, artículo 32 de la Ley 80, motivada en la carencia de una planta de personal estructurada. Para el efecto, sostuvo que el a quo no tuvo en cuenta la situación particular de la contratación del señor Gómez Sanabria, en el entendido de que este es una persona capaz, con un grado de escolaridad medio pero que tenía plena

8 Folios 297 a 301. conciencia del contrato que suscribía en cuanto a sus alcances, sus derechos y obligaciones; que del examen contractual no se observan vicios del consentimiento que pudiesen dar cuenta de que el contrato firmado fuera diferente a uno de prestación de servicios; y que la prolongación en el tiempo de las formas contractuales permiten deducir que el contratista tenía pleno conocimiento de la situación, sin que este haya manifestado su inconformidad frente a los contratos que suscribía. Afirmó que si bien es cierto que el demandante prestó sus servicios personales a la entidad, también lo es que no existía alternativa diferente para vincular al contratista al Hospital San Vicente, por la inexistencia del cargo creado dentro de la planta de personal, motivo por el cual no se le pueden endilgar las cargas condenatorias. Finalmente, señaló que el Tribunal centró sus fundamentos en la continuidad de los contratos y su consolidación, que se confundió con un derecho, sin tener en cuenta las formalidades para que se conjugue un vínculo laboral, dadas las condiciones para cada una de las modalidades del servicio público. Parte demandante9: La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Arauca. La inconformidad se sustentó en el hecho de que, al declararse la existencia de una relación laboral, la entidad demandada tenía la obligación de cancelar los emolumentos que, como empleado de planta, debe recibir como son las horas extras, los recargos nocturnos, la prima de zona roja y la indemnización por el no pago de las prestaciones sociales. De igual forma, indicó que de la prueba testimonial se pudo corroborar que laboró de forma ininterrumpida, toda vez que, si bien no había contratos suscritos, seguía

laborando por resoluciones. De acuerdo con lo anterior, señaló que no había lugar a declarar la prescripción. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante10: La parte reiteró los argumentos del recurso de apelación y agregó que, conforme con la jurisprudencia de esta Corporación, en el caso del contrato realidad la sentencia es constitutiva del derecho, razón por la cual no es predicable la prescripción declarada por el Tribunal Administrativo de Arauca. E.S.E Hospital San Vicente11: La entidad demandada hizo énfasis en el tema de la subordinación y alegó que en el caso del señor Hailer Hernán Gómez Sanabria no se puede confundir esta con la coordinación entre la institución hospitalaria y su 9 Folios 304 a 306. 10 Folios 343 a 346. 11 Folios 362 a 370. contratista, es decir, que este último no se vio en momento alguno, sometido a las órdenes estrictas de los funcionarios del hospital. Señaló que el tribunal no tuvo en cuenta el criterio de igualdad aludido en la sentencia, en tanto que no se puede afirmar que el objeto de los contratos de prestación de servicios fuera igual a las funciones del personal de planta del hospital Finalmente, indicó que no se violó el precepto de temporalidad en la contratación al sostener que el fenómeno de la solución de continuidad no se materializa cuando entre la finalización del contrato y la suscripción del nuevo no transcurren más de 15 días.

Concepto del Ministerio Público: Guardó silencio según constancia visible a folio 375.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, se hace necesario precisar, que de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso13, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos: 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 13 «Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades

procesales deberán alegarse durante la audiencia.» En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se circunscriben a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas 1. ¿En el caso del señor Hailer Hernán Gómez Sanabria se comprobaron todos los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para determinar la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, pese a haber sido contratado por prestación de servicios? 2. ¿Al declararse la existencia de la relación laboral, el demandante tiene derecho a que se le reconozcan y cancelen todas las prestaciones y emolumentos percibidos por los empleados públicos de la entidad hospitalaria? 3. ¿Hay lugar a decretar la prescripción extintiva de los derechos laborales del señor Gómez Sanabria respecto de alguno de los periodos reconocidos? Primer problema jurídico. ¿En el caso del señor Hailer Hernán Gómez Sanabria se comprobaron todos los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para determinar la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, pese a haber sido contratado por prestación de servicios? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Se acreditaron los elementos estructurantes de la relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debe declararse la existencia del contrato realidad. Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación: El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio

público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria14; ii) la laboral contractual15; y iii) la contractual o de prestación de servicios16. 14 la vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. 15 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes. Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia. Así, el decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 16 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas,

quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199317. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual18, y no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes19. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura20 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal21. Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y

1. remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las conocimientos especializados para ello. 17 «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni pre