CE-SECCION SEGUNDA-81001-23-33-000-2013-00050-01(3802-14)-2018

CONTRATO REALIDAD – Contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Secretaria y profesional de talento humano / RELACIÓN LABORAL – Elementos / SECRETARIA - labores no puedan ser ejercidas en forma autónoma e independiente / SUPERIOR JERÁRQUICO - Continua subordinación y dependencia / PROFESIONAL DE TALENTO HUMANO – No demostró subordinación y dependencia / COTIZACIÓN A PENSIÓN - Prestación imprescriptible / PRESCRIPCIÓN – Prestaciones sociales / PRESCRIPCIÓN – Prestaciones sociales A juicio de esta Subsección, no son de aquellas que puedan ser ejercidas en forma autónoma e independiente, siendo este un elemento intrínseco de la modalidad contractual por medio del cual fue vinculada la señora Eledia Santana, así como tampoco se puede predicar que estas eran realizadas en virtud de la cooperación que debe existir entre contratante y contratista, pues deben ser ejercidas bajo la continua subordinación y dependencia de un superior jerárquico. Lo anterior se ve confirmado con los diferentes informes de actividades que, durante este interregno, presentó la demandante y que también fueron aprobadas por el «supervisor del contrato», entre las cuales se encuentran labores como la atención al público de forma personal y vía telefónica; llevar el control de los servicios públicos del ente hospitalario; elaborar las actas de liquidación de los contratos de los cuales el subdirector administrativo del hospital era el interventor; y todas las demás ordenadas por la Subdirección Administrativa. (…) En ese sentido, la Subsección encuentra que el señor Martín Gregorio Carvajal se limitó a indicar que en las oportunidades que él se acercaba a la oficina de talento

humano, la demandante se encontraba allí, situación de la cual se puede inferir que la demandante estuviera en la obligación de cumplir un horario asignado por el hospital; y en cuanto al señor Edwin Neil Hurtado, su declaración fue escueta y a juicio de esta Corporación incompleta, toda vez que de esta solo se puede deducir que ellos lo cumplían, es decir, que se refirió a una generalidad de empleados, mas no especificó la situación de la demandante. (…) En virtud de lo anterior, para la Corporación no se demostró la subordinación y dependencia continuadas en la vinculación de la señora Eledia Dusley Santana Ojeda con funciones como profesional en el área de talento humano de la E.S.E. Hospital san Vicente de Arauca, razón por la cual se confirmará en este punto la sentencia apelada. Para la Subsección, se encontraron demostrados los elementos de la relación laboral en el caso de la señora Eledia Santana, únicamente, cuando se desempeñó como secretaria de la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, motivo por el cual debe confirmarse parcialmente la sentencia apelada. (…) En el caso de la señora Eledia Dusley Santana Ojeda, se acreditaron los supuestos del contrato realidad, motivo por el cual la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca deberá cancelar las prestaciones sociales a que tenía derecho, durante los tiempos en que estuvo vinculada como secretaria a través de contratos de prestación de servicios, es decir, entre el 2 de febrero de 2009 al 31 de octubre de 2009; del 3 de noviembre al 31 de diciembre de 2009 y; del 4 al 31 de enero de

2010. Por el periodo comprendido entre el 1.° de julio de 2008 y el 31 de enero de 2009 únicamente habrá lugar al pago de las cotizaciones a pensión, por tratarse de una prestación imprescriptible, sin contar los tiempos en los que se presentaron interrupciones contractuales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00050-01(3802-14)

Actor: ELEDIA DUSLEY SANTANA OJEDA Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-125-2018

ASUNTO La Subsección decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia del 30 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que declaró la existencia de una relación laboral entre la señora Eledia Dusley Santana Ojeda y la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca.

LA DEMANDA1

La señora Eledia Dusley Santana Ojeda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagr ado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca. Pretensiones2:

Declarar la nulidad del acto presunto negativo, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales adeudadas a la señora Eledia Dusley Santana Ojeda, respecto de la reclamación efectuada el 9 de marzo de 2012. A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

1. Condenar a la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca a declarar la existencia de una relación laboral, sin solución de continuidad, entre esta y la señora

Eledia Dusley Santana Ojeda.

2. Ordenar a la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca a reintegrar a la señora Santana Ojeda al cargo que desempeñaba o a uno de superior jerarquía.

3. Condenar administrativamente a la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca al reconocimiento y pago, «como lucro cesante» de la suma equivalente a los 1 Folios 2 a 15. 2 Folios 3 y 4. valores dejados de percibir en el cargo de profesional universitaria desde la fecha efectiva de su desvinculación, esto es desde el 1.º de enero de 2012 y hasta la fecha efectiva de reintegro.

4. Ordenar la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca a pagar a la demandante, por todo el tiempo laborado y a título de «perjuicios materiales» las sumas adeudadas por concepto de bonificación por servicios prestados, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de recreación, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías y subsidio de alimentación.

5. Ordenar a la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca a liquidar y cancelar a la

señora Santana Ojeda, los pagos realizados por concepto de aportes a seguridad social y caja de compensación familiar, durante todo el tiempo laborado por ella.

6. Condenar a la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca a reconocer y pagar, a título de «perjuicios morales» una suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

7. Condenar a la demandada al pago de las costas del proceso.

8. Ordenar que los dineros resultantes de las condenas sean actualizados y devenguen intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 192 del

CPACA. Fundamentos fácticos relevantes3

1. La señora Eledia Dusley Santana Ojeda prestó sus servicios al Hospital San Vicente de Arauca a través de diferentes contratos de prestación de servicios entre el 1.° de julio de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, como secretaria (del 1.º de julio de 2008 al 31 de enero de 2010) y como profesional universitaria

(del 1.º de febrero de 2010 al 31 de diciembre de 2011).

2. Las actividades desempeñadas por la demandante, pese a ser vinculada a través de contratos de prestación de servicios, siempre se prestaron de manera continua y subordinada. Cumplió los horarios determinados por el ente hospitalario y acató las órdenes de los superiores.

3. Durante los meses de noviembre y diciembre de 2011, la demandante laboró en el ente hospitalario pese a no tener contrato.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. 3 Folios 2 a 4. 4 Folios 311 a 315 y CD a folio 339. 5 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6. En el presente caso a folio 312, obra prueba de que en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] Al no existir excepciones previas que resolver, esta etapa queda superada sin dificultad. […]» La anterior decisión quedó notificada en estrados y frente a la misma no se

interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.7 En folios 312 a 314, el Tribunal fijó el litigio así: «[…] La entidad demandada en su escrito de contestación aceptó como parcialmente ciertos los hechos: Primero; en el que manifiesta que la señora ELEDIA DUSLEY SANTANA OJEDA laboró para el HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA mediante contrato de prestación de servicios en la fecha indicada eso sí,sin tener en cuenta los meses de noviembre y diciembre de 2011, al considerar que no se suscribieron contratos para los dos meses, además advirtió de las interrupciones efectuadas entre uno y otro contrato. […] De lo anterior se puede concluir que existe divergencia en los hechos SEXTO y SÉPTIMO pese a advertir el apoderado de la entidad demandada que respecto del hecho sexto, son apreciaciones subjetivas de la parte actora, el despacho considera necesario tenerlo en cuenta para fijar el litigio, como quiera que del mismo nace el problema planteado en el presente asunto y es lo referido a la forma como la señora ELEDIA DUSLEY SANTANA OJEDA prestó sus servicios al 6 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 7 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y

audiencia de pruebas. EJRLB ente hospitalario para determinar si se cumple o no con los elementos de una relación laboral. Frente al hecho séptimo será objeto de prueba si el tiempo laborado por la actora al Hospital San Vicente de Arauca durante los meses de noviembre y diciembre de 2011, puede ser tenido en cuenta para sumarlo a la declaratoria de relación laboral que alega la parte actora tiene derecho. […]». Las partes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio.

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia dictada de forma escrita del 30 de abril de 2014, resolvió: «[…] PRIMERO: Declarar la nulidad del Acto ficto negativo, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos a la señora ELEDIA DUSLEY SANTANA OJEDA, únicamente respecto al periodo comprendido del 01 de julio de 2008 al 31 de diciembre de 2010, en donde la actora realizo (sic) las funciones de secretaria para el ente demandado, lo anterior de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar la existencia de una relación laboral sobre los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes únicamente en el periodo comprendido del 01 de julio de 2008 al 31 de diciembre de 2010.

TERCERO: Declarar que en la relación laboral aquí reconocida, hubo solución de continuidad.

CUARTO: Declarar que no hubo prescripción trianual de los derechos aquí reconocidos derivados de los contratos de prestación de servicios celebrados entre

la demandante y el Hospital San Vicente de Arauca, en la temporada contractual transcurrida entre el 01 de julio de 2008 y el 31 de diciembre de 2010.

QUINTO: Condenar al HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA E.S.E., pagar a la señora ELEDIA DUSLEY SANTANA OJEDA, el valor correspondiente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad, durante el periodo que prestó sus servicios, liquidados conforme al valor en que fue contratado, sumas que serán ajustadas conforme al inciso final del Art.187 CPACA, aplicando la fórmula establecida en la jurisprudencia, exceptuando los periodos de tiempo en que se concretaron las soluciones de continuidad.

SEXTO: Condenar a la Entidad demandada a pagar a la demandante, el 71,93% de lo que demuestre esta última que pago por aportes a pensión y salud en cada uno de los periodos contratados, teniendo como base máxima el 40% de los honorarios durante los plazos de ejecución de cada uno de los contratos suscritos del periodo comprendido entre el 01 de julio de 2008 al 31 de diciembre de 2010. 8 Folios 273 a 295 del cuaderno 1.

SÉPTIMO: Declarar que el tiempo laborado por la señora ELEDIA DUSLEY SANTANA OJEDA, en el periodo del 01 de julio de 2008 al 31 de diciembre de 2010, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales, excluyendo los periodos en que hubo solución de continuidad. […] NOVENO: Negar las demás pretensiones de la demanda.[…]»

La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal dividió el estudio del caso en dos partes, la primera, cuando la demandante prestó sus servicios como secretaría y, su segunda etapa como profesional universitaria. Respecto de la primera, concluyó, del análisis de la prueba documental, que en el caso de la señora Santana Ojeda, mientras se desempeñó como secretaria de la entidad demandada, se encontraron acreditados dos de los elementos esenciales del contrato realidad, como la prestación personal, al considerar que los contratos de prestación de servicios son intuito personae, y el pago o contraprestación económica. Frente al elemento de la subordinación, el a quo confrontó el caso con los criterios señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, para determinar si dentro del contrato de prestación de servicios existió una relación laboral encubierta. En ese sentido, indicó que se cumplieron los criterios: funcional, de igualdad, de habitualidad, de excepcionalidad y de continuidad, por lo que consideró evidente la existencia de una relación laboral entre la demandante y la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca. De igual forma, sostuvo que la vinculación laboral no presentó interrupciones por lo que debía declararse que no existió solución de continuidad. Frente al segundo periodo, cuando la señora Santana Ojeda prestó sus servicios en un cargo de profesional universitaria en el área de talento humano, el tribunal consideró acreditados la prestación personal del servicio y la remuneración. No obstante, sostuvo, en cuanto al elemento de la subordinación, que en el sub judice no se cumplieron los criterios expuestos por la Corte Constitucional, al

considerar que la labor desarrollada por la demandante no era una función que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, correspondiera realizar, de forma ordinaria, al hospital demandado. Con sustento en lo anterior y en la prueba testimonial recogida al interior del proceso, sostuvo que la demandante no demostró que su labor se debiera realizar en forma subordinada, motivo por el cual negó las pretensiones respecto a los periodos en que esta prestó sus servicios como profesional universitaria. RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandante9: La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Arauca. La inconformidad se sustentó en el hecho de que, el tribunal falló con «interpretaciones rigoristas, sin efectuar un juicio metodológico y fáctico sobre las razones reales en que se basó el servicio prestado a la entidad» En ese sentido, manifestó que la negativa a las pretensiones se sustentó en una supuesta lista de actividades relacionadas con el cargo de profesional universitario, sin que en momento alguno hubiese detallado cuáles eran esas funciones ni el por qué estas no corresponden a una función legal o constitucional. Para el efecto, indicó cuales eran las funciones que desarrolló como profesional universitaria para señalar que actividades como las de inducción, reinducción, evaluación de desempeño, entre otras, deben considerarse como un deber de las áreas de talento humano de las entidades, para lo cual hizo referencia a la Ley 872 de 2003. Como consecuencia de esto, sostuvo que, si bien en la Ordenanza 022 de 1996 no fue creado el cargo ocupado por la demandante, la actividad desarrollada por ella si contaba con un respaldo legal.

Agregó que en el clausulado de los diferentes contratos u órdenes de prestación de servicios se estipuló la obligación del contratista de «ejercer las demás actividades asignadas y que sean afines con la naturaleza objeto del presente contrato», de la cual concluyó que la señora Santana Ojeda debía prestar sus servicios de forma permanente. La demandante arguyó igualmente que, en el expediente, se encuentra probado que las partes suscribieron un total de 20 CPS entre el mes de febrero de 2010 y el 31 de diciembre de 2011, situación que permite advertir que se trataba de un trabajo continuo, con vocación de permanencia, lo que enmascaró una relación laboral. Frente a la prueba testimonial desestimada por el a quo, consideró que las declaraciones no fueron valoradas integralmente por este, pues ambos testigos, Martín Gregorio Carvajal y Edwin Neil Hurtado, quienes laboraron en el ente demandado por más de 9 años, fueron contestes en que la señora Santana Ojeda siempre estaba en su oficina y que cumplía un horario normal de trabajo. Finalmente, luego de manifestar que se encuentran acreditados todos los criterios definidos por la Corte Constitucional para la configuración del contrato realidad, solicitó revocar la sentencia proferida en primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca10: La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia por considerarla incongruente. 9 Folios 457 a 467. 10 Folios 468 a 472. La inconformidad se sustentó en el hecho de que no se demostraron las

situaciones jurídicas necesarias para declarar la existencia de la relación laboral, por nombramiento a través de acto administrativo, tal como lo ordena el artículo 122 de la Constitución Política. De igual forma, sostuvo que dentro de la planta de personal de la entidad no estaba creado el cargo desempeñado por la señora Santana Ojeda, razón por la cual se acudió a la figura contractual regulada en la Ley 80 de 1993. La demandada indicó que la contratación de la demandante se realizó de conformidad con el Acuerdo 170 de 2007, por medio del cual se adoptó el Manual de Contratación del Hospital San Vicente de Arauca, y con los requisitos regulados en el numeral 3, artículo 32 de la Ley 80, motivada en la carencia de una planta de personal estructurada. Para el efecto, sostuvo que el a quo no tuvo en cuenta la situación particular de la contratación de la señora Santana, en el entendido de que esta es una persona capaz, con un grado de escolaridad medio pero que tenía plena conciencia del contrato que suscribía en cuanto a sus alcances, sus derechos y obligaciones; que del examen contractual no se observan vicios del consentimiento que pudiesen dar cuenta de que el contrato firmado fuera diferente a uno de prestación de servicios; y que la prolongación en el tiempo de las formas contractuales permiten deducir que la contratista tenía pleno conocimiento de la situación, sin que esta haya manifestado su inconformidad frente a los contratos que suscribía. Afirmó que, si bien es cierto la demandante prestó sus servicios personales a la entidad, también lo es que no existía alternativa diferente para vincular a la contratista al Hospital San Vicente, por la inexistencia del cargo creado dentro de

la planta de personal, motivo por el cual no se le pueden endilgar las cargas condenatorias. Finalmente, señaló que el Tribunal centró sus fundamentos en la continuidad de los contratos y su consolidación, que se confundió con un derecho, sin tener en cuenta las formalidades para que se conjugue un vínculo laboral, dadas las condiciones para cada una de las modalidades del servicio público. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante11: Reiteró los argumentos del recurso de apelación.

E.S.E Hospital San Vicente: La entidad demandada guardó silencio en esta etapa procesal según se advierte en la constancia secretarial visible a folio 535.

Concepto del Ministerio Público: No se pronunció según constancia visible a folio 535. 11 Folios 515 a 534.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, conforme con el inciso segundo del artículo 328 del CGP, al haber sido apelada la sentencia por ambas partes, la Corporación se encuentra facultada para resolver los recursos interpuestos.

Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se circunscriben a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas 1. ¿En el caso de la señora Eledia Dusley Santana Ojeda se comprobaron todos los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para determinar la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, pese a

haber sido contratada por prestación de servicios, mientras ejerció funciones de secretaria y de profesional en el área de talento humano de la entidad?

2. En caso de respuesta afirmativa al cuestionamiento anterior, ¿Hay lugar a decretar la prescripción extintiva de los derechos laborales de la señora Eledia Dusley Santana Ojeda respecto de alguno de los periodos reconocidos?

Primer problema jurídico. ¿En el caso de la señora Eledia Dusley Santana Ojeda se comprobaron todos los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para determinar la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, pese a haber sido contratada por prestación de servicios, mientras ejerció funciones de secretaria y de profesional en el área de talento humano de la entidad? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Respecto de la vinculación como secretaria de la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca se acreditaron los elementos estructurantes de la relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debe declararse la existencia del contrato realidad; sin embargo, frente al periodo como profesional no se demostró la ocurrencia de estos. Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación: 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que

corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria13; ii) la laboral contractual14; y iii) la contractual o de prestación de servicios15. La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199316. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual17, y no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes18. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura19 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal20.

Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación 13 la vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. 14 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes. Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia. Así, el decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 15 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la

entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello. 16 «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» 17 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). 18 Ver sentencia C-614 de 2009. 19 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia).

20 C-614 de 2009. laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.21 En el caso concreto, para determinar si efectivamente se encubrió a través de contratos de prestación de servicios una relación laboral, deben analizarse si se cumplen los elementos de: i) prestación personal del servicio, ii) la remuneración y iii) la subordinación o dependencia continuada. Al efecto, de acuerdo con