CE-SECCION SEGUNDA-81001-23-33-000-2013-00072-01(3419-14)-2017

CONTRATO REALIDAD – Principio primacía de la realidad sobre las formas pactadas. El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, opera plenamente en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 125 / DECRETO 222 DE 1983 / LEY 80 DE 1999 - ARTÍCULO 32 / LEY 190 DE 1995 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1950

DE 1973 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 2503 DE 1998 - ARTÍCULO 2 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 19 / LEY 790 DE 2002 - ARTÍCULO 17

CONTRATO REALIDAD - No procede su reconocimiento cuando la relación contractual implique la ejecución de labores de coordinación En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de

Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”. No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, C.P., Nicolás Pájaro Peñaranda, rad. IJ0039-01

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o

similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., sentencia de 29 de septiembre de 2005, C.P., Tarsicio Cáceres Toro, rad. 02990-05. CONTRATO REALIDAD - Restablecimiento del derecho. Prestaciones compartidas en salud y pensiónes. Condena judicial se contrae a la cuota parte de la entidad empleadora. Es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor. En cuanto a los aportes para pensión, la Sala precisa que la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que el actor prestó sus servicios y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes. NOTA

DE RELATORIA: Sobre la naturaleza del restablecimiento del … que se ordene con el reconocimiento del contrato realidad, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, C.P., Carmelo Perdomo Cuéter, rad. 0088-15

CONTRATO REALIDAD - Tareas que cumplen los escoltas del DAS pertenecen a una típica relación de trabajo Para la Sala está comprobado que el desarrollo del contrato implicaba una relación que iba mucho más allá de la coordinación, ya que el escolta contratista no podía adelantar su labor en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que considerara adecuadas, siempre que cumpliera con los resultados, sino que desarrollaba una actividad minuciosamente estructurada y vigilada, para evitar riesgos de seguridad sobre los protegidos. De la comparación entre dichas funciones y el objeto de los contratos, la Sala concluye que el actor, como escolta, cumplía las mismas funciones esenciales que aquellos que estaban vinculados en planta, bajo un marco de subordinación específico y con una retribución mensual por su labor, de manera que la vinculación por contrato de prestación de servicios era una simple ficción, que encubría una verdadera relación laboral con la entidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1951 DE 1993

CONTRATO REALIDAD - Restablecimiento del derecho. Honorarios pactados en los contratos simulados Deben reconocerse las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales. La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios

pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante.

NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., sentencia de 6 de octubre de 2016, C.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 0237-14

COSTAS PROCESALES - Criterio subjetivo. Por último, precisa la Sala que la condena en costas impuesta en el numeral OCTAVO de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, debe revocarse puesto que, acogiendo el criterio de la Sección Segunda de esta Corporación, si bien el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, esa decisión debe resultar del análisis sobre la actuación procesal de las partes, y requiere que estén debidamente causadas y comprobadas. En el caso concreto no se evidencia conducta de la parte demandada que justifique la imposición de la condena en costas, motivo por el cual no hay lugar a las mismas, como tampoco a la condena en agencias en derecho en el entendido que estas últimas se encuentran comprendidas en las costas, de conformidad con el artículo 361 del CGP.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO - ARTÍCULO 361

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00072-01(3419-14)

Actor: LUIS OSWALDO PEÑA OLIVERO

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDADDASEN SUPRESIÓN Asunto : Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en relaciones laborales.

Departamento Administrativo de Seguridad –DAS1prestación de servicios de escolta. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho– Ley 1437 de 2011 ========================================================== 1 Mediante Decreto 4057 de 2011 se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).La entidad que comparece al proceso es la Unidad Nacional de Protección (Folios 274 y siguientes). Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 22 de mayo de 2014, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda El señor Luis Oswaldo Peña Olivero, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad del acto administrativo de 27 de diciembre de 2012, que negó la solicitud de reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre la entidad y el peticionario, así como el consecuente reconocimiento y pago de las prestaciones que de ella se derivan.

Como restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad demandada a pagar los valores correspondientes a las cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios y navidad, vacaciones y primas de vacaciones, bonificación

por servicios prestados, indemnización de vacaciones, salud, pensiones, riesgos profesionales y caja de compensación familiar. También solicitó que se condene a la demandada a devolver los dineros correspondientes a descuentos por retenciones, derivados de la suscripción de los contratos de prestación de servicios celebrados con el DAS. 1.2 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:  El señor Luis Oswaldo Peña Olivero se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 2 de julio de 2007 hasta el 27 de diciembre de 2009 y desde el 01 de enero de 2011 hasta el 15 de noviembre de 2011, para prestar sus servicios como escolta dentro del programa de protección especial liderado por el Ministerio del Interior y de Justicia, y su última asignación mensual $1.638.000.  Durante su vinculación, el actor estuvo sujeto a los horarios, lugares e instrucciones de funcionarios del DAS, que eran sus inmediatos superiores y que impartían órdenes sobre los parámetros de la prestación del servicio.  Al demandante se le remitieron órdenes de trabajo donde constan de forma específica las funciones que debía cumplir, las instrucciones estrictas sobre su realización y la descripción de los elementos con los cuales debía cumplir la labor asignada.  Además de cumplir un horario, el actor debía estar disponible permanentemente para atender un eventual requerimiento por parte de la entidad.  El actor cumplía las mismas funciones que los escoltas vinculados a la

planta de personal. 1.3 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53 y 83. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 131, 132 135, 137 y 152. Decretos 1932, 1933, 2146 y 2164 de 1989. Decreto 377 de 2006. Explicó que es procedente celebrar contratos de prestación de servicios personales por parte de las entidades públicas, siempre que se trate de labores temporales, que no se pueden desempeñar por personal de planta y que impliquen conocimientos especializados; de la misma naturaleza del contrato, se desprende que el contratista puede actuar con total autonomía y sin subordinación alguna. En el presente caso, el actor se vinculó al servicio del DAS por más de siete años, cumpliendo misiones específicas determinadas por la oficina de protección seccional de Arauca, a través de órdenes de trabajo en las cuales se impartían todas las instrucciones que debía seguir y se especificaba el vehículo en el cual debía desplazarse. De igual manera, manifestó que el demandante debía cumplir horario y turnos de disponibilidad, que implicaban estar atento al llamado de la entidad los siete días de la semana. Indicó que el demandante cumplió funciones como “empleado de hecho”, pues cumplía las personas que ocupaban el cargo de escolta en la planta de la entidad, pero sin recibir la misma remuneración, por ende, en este caso es procedente declarar la existencia de una relación laboral con la entidad, en atención al principio

constitucional de primacía de la realidad sobre las formas. 1.4 Contestación de la demanda El Departamento Administrativo de Seguridad –en supresión-, mediante escrito visible a folios 145 a 157, se opuso a las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se sintetizan a continuación: Manifestó que el programa de protección a personas amenazadas correspondía a una política de seguridad nacional a cargo del Ministerio del Interior, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 372 del 26 de febrero de 1996, que se ejecutaba a través de la Dirección General para los Derechos Humanos, de la cual hacía parte el Departamento Administrativo de Seguridad. Explicó que el DAS, como parte de la Dirección General para los Derechos Humanos, adquirió el compromiso de coordinar el funcionamiento operativo de los esquemas de protección, por lo que tuvo que suscribir contratos de prestación de servicios de escolta, ya que no contaba con el personal de planta suficiente para cubrir la demanda. Argumentó que el artículo 5º de la Ley 80 de 1993 señala que: “los contratistas acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan”, de manera que, seguir instrucciones es un elemento del contrato de prestación de servicios, sin que ello pueda interpretarse como subordinación. Manifestó que dada esa especial labor, los contratistas debían ceñirse de manera estricta a las directrices del DAS, que vigilaba y controlaba toda la actividad de los escoltas, sin que eso implicara subordinación, puesto que resulta evidente que era necesario adelantar las misiones de manera coordinada con las demás funciones

de la entidad. Explicó que la entidad debía proveer las herramientas necesarias para prestar el servicio puesto que en su mayoría, se trataba de objetos de uso privativo del Estado. Por último, propuso la excepción de cobro de lo no debido y solicitó al Tribunal declarar probada de manera oficiosa, cualquier excepción que se encontrara demostrada dentro del expediente. 1.5 La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia de 22 de mayo de 2014 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (folios 206 a 234). Como fundamento de la decisión el Tribunal expresó los siguientes argumentos: Expuso que de las pruebas documentales presentes en el expediente se evidencia la configuración de los elementos esenciales de una relación laboral entre el DAS y el actor, puesto que se acreditó que prestó sus servicios de manera personal y que por ello recibía una contraprestación económica. Señaló que de acuerdo con los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, también se configuró el elemento de la subordinación, puesto que cumplía con una labor que ordinariamente le corresponde realizar a la entidad, con las mismas funciones que los empleados de planta, de manera habitual, cumpliendo con actividades permanentes, mediante contratos sucesivos. Declaró que existió solución de continuidad entre el 27 de noviembre de 2009 y el 27 de diciembre de 2010, ya que se interrumpió la relación contractual. Tampoco encontró probado que existiera una relación laboral encubierta con la entidad, derivada del contrato 327 de 2005. Como restablecimiento del derecho, condenó al DAS a pagar el valor de las prestaciones sociales que se reconocían a los empleados de la entidad, tomando

los honorarios contractuales pactados como base para la liquidación. También ordenó a la entidad reconocer al actor las sumas correspondientes al porcentaje de los aportes de salud y pensión que debió hacer la entidad en su condición de empleador. En cuanto a la caja de compensación y el subsidio familiar, resolvió no reconocer pago alguno, porque el actor no acreditó ser titular de tales beneficios Respecto a la prescripción, consideró que el término debía contarse a partir de la terminación del último contrato desvirtuado; teniendo en cuenta que el actor se vinculó con la entidad en dos etapas, separados por un lapso de aproximadamente un año en que sí existió solución de continuidad, declaró prescritos los derechos derivados del vínculo existente entre la entidad y el actor del 1 de julio de 2007 hasta el 27 de noviembre de 20092, y resolvió no declararla, respecto de la segunda etapa contractual. Por último, condenó en costas a la entidad, por considerar que de conformidad con el artículo 188 del CPACA, las mismas deben ser impuestas a quién pierde en el juicio, sin tener en cuenta ninguna consideración adicional. 2 Por cuanto la reclamación se formuló ante la entidad hasta el 14 de diciembre de 2012. 1.6 Fundamento de los recursos de apelación El apoderado del Departamento Administrativo de Seguridad interpuso recurso de apelación contra el anterior fallo, con fundamento en los argumentos que esgrimió en la contestación de la demanda y en los que se resumen a continuación3: Consideró que el Tribunal concluyó, a partir de simples inferencias, que existió una relación laboral entre la entidad y el actor, sin tener en cuenta que de las pruebas

allegadas al proceso no puede derivarse tal afirmación. A juicio del recurrente, el demandante no logró desvirtuar las características esenciales de los contratos de prestación de servicios, por lo que el juez no podía dar por probados hechos distintos a los que se encuentran en el expediente. Alegó que el actor no cumplió las mismas funciones que los empleados del DAS, seccional Arauca, porque el cargo de escolta no existía en la planta de personal y tampoco existe prueba en el expediente que así lo corrobore. Manifestó que no puede predicarse la habitualidad en la prestación del servicio, máxime cuando el mismo Tribunal reconoce que hubo solución de continuidad en las actividades del actor. Adujo que tampoco se probó la existencia de una relación de subordinación, puesto que las órdenes que recibía el contratista se impartieron dentro del margen establecido por el artículo 5 de la Ley 80 de 1993. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, con base en los siguientes argumentos4: Consideró que debía revocarse el numeral cuarto, que declaró la prescripción parcial de los derechos pretendidos en la demanda, puesto que según lo ha expuesto, el Consejo de Estado, la prescripción debe contarse a partir de la fecha de la sentencia, ya que en el tema de contrato realidad, es a partir de allí que se constituye el derecho. 3 Folios 236 a 247. 4 Folios 248 a 252. En ese mismo sentido, solicitó que se reconsideren las fechas de las condenas impuestas al DAS, incluyendo el período en el que se declaró la prescripción por parte del Tribunal, es decir, desde el 1 de julio al 7 de noviembre de 2011 sin

solución de continuidad y del 27 de noviembre de 2010 al 15 de noviembre de 2011, también sin solución de continuidad. 1.7 Alegatos Mediante auto de 7 de marzo de 20165 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La entidad demandada Manifestó que la entidad no puede ni debe asumir las obligaciones dejadas de pagar por el DAS, puesto que en virtud del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, en material laboral, únicamente corresponde a la UNP incorporar el personal de la entidad. También señaló que las órdenes, la prestación personal del servicio y los honorarios que se pagaban al actor, corresponden a elementos de la naturaleza del contrato de prestación de servicios y por ello, no son evidencia de la existencia de una relación laboral. El Ministerio Público Consideró que existía suficiente evidencia de la prestación del servicio por parte del señor Luis Oswaldo Peña Olivero al DAS, de manera permanente, cumpliendo las mismas funciones que los escoltas vinculados a la planta del extinto DAS. Manifestó que resulta imperativo reconocer los efectos prestacionales de la relación laboral que se configuró, en condiciones de igualdad respecto de los funcionarios de planta, en virtud del principio jurídico de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Dentro del mismo marco de igualdad, y contrario a la tesis que ha sostenido el Consejo de Estado, consideró que debe aplicarse la 5 Folio 282. prescripción para el contrato realidad, de la misma manera en que opera para las

relaciones legales y reglamentarias. La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal.

2. CONSIDERACIONES 2.1 Cuestión previa.

El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que han venido tramitando hayan pasado al despacho para tal efecto, sin que haya lugar a alterarse dicho orden. Así se observa en la citada norma: ARTICULO 18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social (…). No obstante lo anterior, el legislador mediante la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, por la cual se reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, en su artículo 16 estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado, en sus Salas o Secciones, sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración de su jurisprudencia.

Así las cosas, teniendo en cuenta que mediante sentencias de 1 de septiembre y 6 de octubre de 20166, entre otras, ya se han resuelto asuntos cuyo problema jurídico guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, la Sala en el caso 6 Expediente 76001-23-31-000-2012-00338 01 (2685-2015) CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez y Expediente 68001-23-31-000-2009-00146-01 (1773-2015) CP. William Hernández Gómez. concreto, entrará a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 22 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para fallo al despacho. 2.2 Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar, si se configuró la existencia de una relación laboral entre el Departamento Administrativo de Seguridad –DASen supresión y el demandante Luis Oswaldo Peña Olivero. En segundo lugar, la Sala debe precisar si el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tomando en consideración todos los emolumentos que devengan los escoltas vinculados a la planta de la entidad. 2.3 Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que

pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral: .- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)... ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propias

características, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (Subrayas de la Sala)”. .- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más

recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-977 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala). 7 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán