CE-SECCION SEGUNDA-81001-23-33-000-2013-00096-01(4559-14)-2018

CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Definición El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo: Corte constitucional, sentencia C-154 de 1997.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 165 DE 1997 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 2

CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desnaturalización. / RELACIÓN LABORAL – Elementos/ PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO /SUBORDINACIÓN / REMUNERACIÓN / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas

preceptuados en normas respecto de la materia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la desnaturalización del contrato de prestación de servicios: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de enero de 2011, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad.: 0202-10. CONTRATO REALIDAD – Subordinación / SUBORDINACIÓN – Noción / SUBORDINACIÓN – Prueba / CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento no le concede al contratista la calidad de empleado público En reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el

análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el elemento subordinación en el contrato realidad: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 0316-14.

CONTRATO REALIDAD / COMPENSACIÓN DE VACACIONES EN DINERO Al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, C.P.: Carmelo Darío Perdomo Cuéter, rad.: 0088-15.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 8 / DECRETO LEY 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 20 / LEY 995 DE 2005 – ARTÍCULO 1

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD – Operancia En la medida en que la demandante formuló la respectiva solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas del vínculo de carácter

laboral el 24 de enero de 2013, los emolumentos causados con anterioridad al 24 de enero de 2010 fueron pedidos por fuera de los tres años señalados como el término para su prescripción extintiva, por lo que tan solo sería factible conceder los derivados de sus prestaciones posteriores, es decir, las causadas en virtud de los contratos 2-0200, 2-0395, 2-0657, 2-0862, 2-1164, Resolución N° 2-0571, 21737, 2-1935, 2-3260, Resolución N° 2-1083 y 2-3707 de 2010; 2-0288, 2-0674, 21070, 2-1433, 2-2405, 2-2647, 2-2755 y 2-3148 de 2011; y 2-0277, 2-0609, 2-0953 y 2-1215 de 2012.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00096-01(4559-14)

Actor: CARMEN OMAIRA PUERTA LAMUS Demandado: ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Contrato realidad

2 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 3 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo

de Arauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 17). La señora Carmen Omaira Puerta Lamus, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la ESE Hospital San Vicente de Arauca, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio TRD 201.36.06.OJ 112 de 1.º de enero de 2013, por medio del cual la ESE Hospital San Vicente de Arauca negó a la actora «la existencia de un vínculo laboral» y, en consecuencia, se determine que sí acaeció tal relación entre el «[...] 1 de octubre de 2006 y [… el] 30 de junio de 2012».

A título de restablecimiento del derecho, «[...] se ordene a la demandada […] pagar los valores correspondientes a los reajustes salariales de acuerdo al cargo que [desempeñaba] además de cancelar las cesantías causadas durante dicho lapso […], horas extra, recargos nocturnos, dominicales y festivos, primas de servicios y navidad, vacaciones y prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, indemnización de vacaciones, salud, pensiones, riesgos profesionales y caja de compensación familiar».

1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[...] celebró múltiples contratos con la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA», el primero de ellos suscrito el 1.º de octubre de 2006 y el último, el 1.º de junio de 2012, para ejercer funciones como «[...] AUXILIAR DE FARMACIA […] sin solución de continuidad». Aduce que «[...] su jornada laboral era designada por el Profesional Universitario de Farmacia [de la ESE] y estaba comprendida por un promedio de 180 y 200 horas mensuales» sin que para su remuneración se tuvieran en cuenta «[...] recargos nocturnos, dominicales o festivos». Que la labor tenía carácter exclusivo, pues no le permitía «[…] desempeñar otro contrato», y siempre fue desarrollada bajo estrictas instrucciones de sus superiores. Asimismo, indica que el referido cargo se encuentra previsto en la entidad demandada como un empleo público de nivel profesional, con denominación y funciones detalladas en la ley. 3 Que el 24 de enero de 2013 solicitó de la entidad demandada el reconocimiento del vínculo laboral, así como la liquidación de prestaciones derivadas de este, por el período «[...] comprendido entre el 01 de octubre de 2006 y el 30 de junio de 2012», pero mediante oficio TRD 201.36.06.OJ 112 de 1.º de enero de 2013, suscrito por la asesora jurídica de la ESE, tal pedimento fue denegado, al sostener que su ligamen era del tipo establecido en el numeral 3 del artículo 32

de la Ley 80 de 1993, es decir, un contrato de prestación de servicios. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 125, 209 y 277 de la Constitución Política; 8 de la Ley 4.ª de 1992; 5 y 7 del Decreto 1250 de 1970; 26 (inciso segundo), 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; así como la Ley 790 de 2002 y el Decreto 1333 de 1986. Arguye que a partir de la sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional, puede deducirse que se encuentra permitida la celebración de contratos de prestación de servicios por parte de las entidades públicas, «[...] siempre y cuando se trate de labores temporales o transitorias, que no puedan desempeñarse por personal de planta y amerite[n] conocimientos especializados, conservando total autonomía sin subordinación alguna», lo que no ocurre en el presente caso, «[...] pues basta con observar las pruebas documentales aportadas a la demanda para concluir que entre [ella y] el Hospital San Vicente de Arauca E. S. E. […] fueron suscritos en forma consecutiva 48» de esos convenios. Expresa que la relación laboral con la entidad demandada «[...] debe contar con los principios y garantías mínimas contemplad[as] en el artículo 53 de la Carta

Política, pues […] durante todo el tiempo de prestación de servicios […] estuvo subordinada a sus superiores jerárquicos, [ya que] cumplía el horario establecido como cualquier empleado, debía solicitar permisos […] para ausentarse del lugar de trabajo y debía seguir las órdenes y las directrices planteadas […] para la realización de las actividades propias de su cargo». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 214 a 221). La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asevera que «[...] nunca se dieron los elementos que configuran el contrato de trabajo», toda vez que la accionante desarrolló actividades propias de un contrato de prestación de servicios, sin que pueda predicarse continuidad en aquellas, comoquiera que hubo interrupciones durante su vinculación de hasta 90 días. Dice que el cargo de auxiliar de farmacia «[...] no requiere estudios profesionales, no tiene ese nivel y solo existe [uno] en la planta de la entidad […] 4 insuficiente para desarrollar las diferentes funciones […] en el área», por lo que resulta necesario contratar servicios adicionales. Que la entidad basa su modelo de vinculación de contratistas en el «[...] Acuerdo No 170 de 2007 y [su] MANUAL DE CONTRATACIÓN», cuyo artículo 7 atribuye al representante legal de la ESE la competencia para tal efecto, por lo que solo el director de esta puede hacerlo, y si otro funcionario contrata «[...] su responsabilidad será personal mas no institucional». Sostiene que de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es dable

hacer uso de la referida figura contractual para que personas naturales cumplan las actividades que no pueden «[...] realizarse con personal de planta», y que esa disposición «[...] no exige que la función no sea desarrollada a su vez por» quienes pertenecen a aquella. Que en las presentes diligencias no puede darse por cierta la existencia del vínculo alegado por la demandante con la mera prestación personal del servicio, «[...] por cuanto subordinación […] nunca existió», lo cual se prueba mediante los contratos suscritos con la actora y los informes de actividades que ella presentaba. Destaca que la reclamante «[...] siempre tuvo plena autonomía frente a la labor contratada […] sin embargo puede ser posible que su horario de trabajo […] coincidiera con el […] normal de trabajo de los funcionarios de planta, o si se acordaba realizarlas en horas de la noche [esto] obedecía a una coordinación con las demás personas que presentaban el mismo servicio y para […] cumplir con lo pactado en el contrato». Por último, formuló la excepción que denominó «[...] inexistencia de la obligación para la parte demandada – cobro de lo no debido», según la cual la accionante pretende desconocer y desnaturalizar el tipo de contrato por medio del cual fue vinculada. 1.6 Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia de 3 de julio de 2014 (ff. 305 a 311), accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con condena en costas, al considerar que la accionante estuvo vinculada en calidad de auxiliar de droguería a la ESE Hospital San Vicente de Arauca, desde el 1.° de octubre de 2006 hasta el 30 de junio de 2012, con

algunas interrupciones, y ejecutaba tareas sometida a las normas y procedimientos establecidos por su empleadora, lo que por sí solo denota su subordinación a la ESE, pero, además, de tal situación dan cuenta los cronogramas de turno, testimonios y llamados de atención por parte del profesional universitario de farmacia. Encontró que la reclamante prestaba sus servicios directamente en las instalaciones de la demandada y en contraprestación recibía dinero, de acuerdo con los contratos aportados. Que el ligamen con la referida empresa tenía 5 vocación de permanencia y trataba sobre una labor inherente a aquella, que debía ser cumplida por personal de planta. Dijo que el vínculo tuvo interrupciones superiores a 15 días hábiles «[...] del 1 de enero de 2007 al 31 de marzo de 2007; del 01 de mayo de 2007 al 31 de mayo de 2007; del 16 de octubre al 10 de noviembre de 2010 y del 16 de abril al 31 de julio de 2011 [por] lo que de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978 art. 45, se deberá decretar la solución de continuidad. En tanto en aquellos lapsos de 15 días hábiles o inferiores, no [la] habrá». Que «[...] aun cuando no hay prueba del derecho de petición presentado por la actora a la ESE demandada, esta acepta expresamente en la contestación que […] se presentó el 14 de enero de 2013 […] y la terminación de uno de los contratos fue el 31 de mayo de 2007 [por lo que] estarían prescritas todas las sumas causadas con anterioridad a esa fecha».

Por las razones expuestas, determinó que los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes se habían desnaturalizado «[...] con ocasión de una verdadera relación laboral», de allí que hubiera que pagar a la demandante las prestaciones y aportes «[...] a las entidades de Seguridad Social», sin embargo, no lo correspondiente a «[...] vacaciones e indemnización por vacaciones, por no hacer parte de las prestaciones sociales cuyo pago aquí se ordena1 [como tampoco] cotizaciones a Caja de Compensación, por cuanto en el proceso no se demostró pago alguno de ellas por parte de la demandante». Anuló el acto demandado y, en consecuencia, ordenó «[...] a título de reparación del daño, al Hospital San Vicente de Arauca, […] el pago de las prestaciones que reciben quienes desempeñan […] el cargo de Auxiliar de Farmacia o su equivalente […] tomando el valor de lo pactado en los respectivos contratos de prestación de servicios, a partir del 31 de mayo de 2007. Así como también, el pago de los aportes por dichos períodos a las entidades de Seguridad Social […] teniendo en cuenta los plazos estipulados en los contratos», sin incluir lo relativo a vacaciones, indemnización por estas ni cotizaciones a cajas de compensación familiar. Asimismo, dispuso la «[...] solución de continuidad de la relación laboral, en los siguientes lapsos: 01 de enero de 2007 al 31 de marzo de 2007; del 01 de mayo de 2007 al 31 de mayo de 2007; del 16 de octubre al 10 de noviembre de 2010 [y] del 16 de abril al 31 de julio de 2011».

Declaró probada, de oficio, «[...] la prescripción de todas las sumas causadas con anterioridad al 31 de mayo de 2007, por lo expuesto en la parte motiva». 1.7 Recurso de apelación (ff. 315 a 320). Inconforme con la decisión de primera instancia, la demandante interpone recurso de apelación, en el que cuestiona las determinaciones en cuanto a (i) «[...] la negativa del pago de valores por 1 Con fundamento en la sentencia de 7 de febrero de 2013 proferida por esta Corporación dentro del proceso 2009-00324 (2231-2012), C. P. Víctor Hernando Alvarado. 6 concepto de vacaciones e indemnización de vacaciones»; (ii) «[...] la declaración de solución de continuidad»; y (iii) la «[...] prescripción». Acerca de lo primero arguye que el antecedente jurisprudencial sobre el cual se acogió tal decisión no es aplicable al caso sub judice, por cuanto «[...] iba encaminado a resolver respecto al derecho de reliquidar una pensión de jubilación de una empleada al servicio de la Contraloría General de la República [y] en nada se asemeja a este asunto», mientras que la Corte Constitucional, en sentencia T-556 de 2011, consideró que las condenas en asuntos como este deben extenderse a todas las prestaciones constitutivas de salario. Respecto de la interrupción en la continuidad de su vínculo laboral con la empresa demandada, señala que no se «tuvo en cuenta el material probatorio allegado al proceso», específicamente los cuadros que demuestran la asignación de «[...] turnos en farmacia del 16 de octubre al 10 de noviembre de 2010 (f 143153) y del 16 de abril al 31 de julio de 2011 (fl 154-165) […]; además del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado frente a este tipo de condicionamientos y del porque [sic] no deben ser aplicados en casos como el presente por tratarse de funcionarios de hecho». Por último, en cuanto a la prescripción declarada de oficio, dice haber estado vinculada «[…] desde el 01 de octubre de 2006 hasta el 30 de junio de 2012, tal como consta en la certificación suscrita por el líder de talento humano del Hospital San Vicente de Arauca y no habiendo transcurrido un año desde la terminación del último contrato, mediante memorial de fecha 24 de enero de 2013 se present[ó] derecho de petición para el reconocimiento y pago de acreencias laborales ante [la ESE]; por lo que puede afirmarse que no existe razón suficiente para [apartarse] del precedente jurisprudencial fijado del [sic] Consejo de Estado frente a» este asunto y una declaración como la hecha por el a quo «[...] resulta improcedente, en tanto la exigibilidad de los derechos prestaciones en discusión, es literalmente imposible con anterioridad a la existencia de la relación laboral reclamada».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso interpuesto fue concedido mediante proveído de 1.º de octubre de 2014 (f. 327) y admitido por esta Corporación a través de auto de 28 de noviembre siguiente (f. 337); en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198

(numeral 3) y 247 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso, en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público por medio de auto de 16 de julio de 2015 (f. 353), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada. 7 2.1.1 Entidad demandada (ff. 352 a 368). El abogado de la ESE Hospital San Vicente de Arauca asevera que el fallo declaró la reparación de un daño no pedido, pues lo reclamado era el restablecimiento de un derecho, por lo que «[a]l parecer se complementan dos acciones en una, como es, la de nulidad y la de reparación de un daño -no contemplado en nuestra legislación administrativa-». En cuanto a los períodos en los que se declaró la solución de continuidad en la relación laboral, indica que «[...] el reconocimiento que se hace de la relación contractual deja un vacío entre el 31 de mayo de 2007 y el 16 de octubre de 2010», dadas la dudas plasmadas en la redacción del ordinal cuarto de la parte decisoria de la sentencia, y que deberá ser revocada la condena en costas «[...] en razón a que no debe prosperar la demanda».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación, son tres los problemas jurídicos que debe resolver la Sala: (i) determinar si las vacaciones, o

su compensación en dinero, hacen parte de las prestaciones que deben ser reconocidas a favor de la actora por haberse declarado la existencia de una relación laboral con la Administración; (ii) dilucidar si la demandante se desempeñó como funcionaria de hecho al servicio de la entidad demandada, durante los períodos en los cuales no mediaba vínculo contractual, y en caso afirmativo, si ello implica que no hubo solución de continuidad en el ejercicio de su trabajo; y (iii) establecer a partir de qué momento se configura el fenómeno de la prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados del denominado «contrato realidad». 3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 8 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines

específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «En ningún caso...generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80, en sentencia C-154 de 19 de marzo de 19972, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos

son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos 2 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. 9 del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19683, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil [...]», dispone:

Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un

instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada 3 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 10 subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales4.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda5 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe manten