CE-SECCION SEGUNDA-81001-23-33-000-2013-00165-01(0700-16)-2019

PENSIÓN DE INVALIDEZ / TUTELA JUDICIAL EFECTIVA / SUJETOS DE

ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL / PROHIBICIÓN DE FALLOS INHIBITORIOS […] [C]ondicionar un pronunciamiento de fondo a que se haya incluido o no un acto en las pretensiones de nulidad de la demanda es violatorio del derecho de acceso a la tutela judicial efectiva cuando pueda establecerse que: 1. En todo caso, el acto cuya nulidad no se rogó en forma expresa reposa en el expediente, de manera que el juez tiene conocimiento pleno de su contenido. 2. La prosperidad de las pretensiones de restablecimiento del derecho supondría la declaratoria de nulidad del acto administrativo no demandado. 3. El juez, habiendo podido advertir y corregir la omisión en comento, no lo hizo. 4. El o los derechos objeto de disputa judicial son de carácter fundamental y guardan una íntima conexión con el deber del Estado consistente en garantizarle a sus asociados una vida en condiciones dignas, como sucede con los derechos mínimos e irrenunciables de naturaleza laboral y los derechos derivados de la seguridad social, en especial, aquellos referidos a las pensiones de vejes, invalidez y sobrevivientes […] a efectos de no comprometer el respeto de derechos como el de acceso a la administración de justicia y el de protección especial que merecen las personas en condiciones de discapacidad, el juzgador de primera instancia debió adoptar todos los medios de saneamiento necesarios para evitar dictar un fallo inhibitorio. Sin embargo, no habiéndolo hecho, esta no debió ser una razón

para no resolver real y efectivamente la controversia […] que el a quo hubiese decidido a través de sentencia que la demanda no se presentó en debida forma porque no se pretendió la nulidad del Acta de Junta Médica Laboral 21355 del 31 de octubre de 2007 y, con base en ello, se hubiese abstenido de pronunciarse de fondo sobre el objeto de la litis es una exigencia excesiva y desproporcionada si se tiene en cuenta que la normativa constitucional y los instrumentos internacionales incorporados al orden interno imponen la remoción de los obstáculos meramente formales que impidan la realización material del derecho de acceso a la administración de justicia, lo que sin lugar a dudas se acentúa si se tiene en cuenta que en el proceso se discuten derechos que, por un lado, constituyen beneficios mínimos e irrenunciables en materia de seguridad social y, por el otro, se predican de una persona que merece especial protección del Estado […]. PENSIÓN DE INVALIDEZ / MIEMBROS FUERZA PÚBLICA / LEY 923 DE 2004 […] [E]n la actualidad los preceptos llamados a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto reglamentario 1157 de 2014. Del análisis anterior, conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de

invalidez. ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante el mismo pues hay que considerar que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo. En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo. iii) La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes. Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material […]”. PENSIÓN DE INVALIDEZ E INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA / INCOMPATIBILIDAD […] [L]a indemnización por disminución de la capacidad sicofísica y la pensión de invalidez son incompatibles toda vez que la contingencia que protege la primera de tales prestaciones se encuentra cubierta con el reconocimiento pensional. En efecto, de las características del régimen prestacional de las Fuerzas Militares,

emerge que la naturaleza jurídica de ambos derechos es la de una prestación que tiene la finalidad de cubrir el riesgo de pérdida de la capacidad laboral al que están enfrentados, de manera especial, los miembros de las Fuerzas Pública […]”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00165-01(0700-16)

Actor: HUBERT FERNANDO OSPINA PUERTA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia:PENSIÓN DE INVALIDEZ DE SOLDADO REGULAR. APLICACIÓN DE LA LEY 923 DE 2004 RESPECTO DEL PORCENTAJE DE PÉRDIDA DE

CAPACIDAD LABORAL EXIGIDO. INCOMPATIBILIDAD DE LA

INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA Y DE

LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. IMPROCEDENCIA DE INTERESES DE MORA.

I. ASUNTO La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Arauca, que denegó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Decreto 01 de 1984, el señor Hubert Fernando

Ospina Puerta, por conducto de apoderado, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional1. Pretensiones

1. Se declare la nulidad del acto ficto o presunto generado con ocasión de la falta de respuesta al derecho de petición que elevó el demandante el 30 de noviembre de 2011 ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

2. Subsidiariamente, se declare la nulidad del Oficio 17515 MDN-CGFM-CEJEDEH-DISAN-AJ-22 del 2 de enero de 2012, por medio del cual la demandada negó la solicitud del señor Hubert Fernando Ospina Puerta para que le fuera practicada una nueva junta médico laboral.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de invalidez en aplicación del Decreto 1796 de 2000, prestación que deprecó desde el momento en que resultó inválido, según se determine.

4. Subsidiariamente, se condene a la parte demandada a reconocer y pagar la indemnización que por ley corresponda de acuerdo a grado de pérdida de capacidad laboral que se fije.

5. Se condene a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 30 de mayo de 2008. 1 Ff. 13-23, cuaderno principal.

6. Se ordene a la demandada ajustar las condenas tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del

CPACA.

7. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

8. Que se condene a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. El señor Hubert Fernando Ospina Puerta prestó sus servicios en el Ejército Nacional (i) en calidad de soldado campesino, entre el 12 de noviembre de 2005 y el 12 de mayo de 2007 y (ii) en condición de soldado profesional, desde el 6 de junio de 2007 hasta el 30 de mayo de 2008, por desacuartelamiento del servicio militar.

2. La historia clínica del demandante refleja que, desde el año 2007, ha sido diagnosticado y tratado por patologías siquiátricas atribuibles a las situaciones de combate en que puso su vida e integridad en peligro, pudiéndose establecer que padece una enfermedad mental crónica incapacitante que requiere manejo farmacológico constante.

3. El 30 de noviembre de 2011, vía correo electrónico, solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le calificara su pérdida de capacidad laboral y, conforme a esta, le reconociera el derecho a la pensión de invalidez.

4. Mediante Oficio 17515 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DISAN-AJ-22 del 2 de enero de 2012, la entidad demandada le informó que ya existía un acta de junta médico laboral, la 21355 del 31 de octubre de 2007, que dictaminó una disminución de la

capacidad laboral del 10%. En consecuencia, se negó a practicar una nueva evaluación. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas el preámbulo y los artículos 1, 2, 25, 29, 48 y 90 de la Constitución Política; 83, 138, 161 y 192 del CPACA; 39 del Decreto 1796 de 2000; 15, 47, 79, 82, 86, 87, 88 y 90 del Decreto 94 de 1989; el régimen general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993; los artículos 46 y 48 del Decreto 1295 de 1994; y la Ley 776 de 2002. Como concepto de violación, explicó que los actos administrativos acusados adolecen de nulidad por violación de las normas en que deben fundarse. En un primer momento, se ocupó de resaltar la existencia del régimen especial aplicable a la Fuerza Pública en materia prestacional y de seguridad social, señalando al respecto que, en su caso, resultaba aplicable el Decreto 1796 de 2000, cuyo artículo 39 consagra el derecho a la pensión de invalidez para el soldado que presente una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%. En todo caso, señaló que, de manera subsidiaria, debía tenerse en consideración la jurisprudencia del Consejo de Estado que, aplicando el principio de favorabilidad, ha permitido acudir al régimen general de pensiones para admitir el reconocimiento de la prestación deprecada cuando la pérdida de la capacidad laboral iguale o supere el 50%.

Seguidamente, agregó que la entidad demandada ha debido aplicar el Decreto 94 de 1989 para valorar su incapacidad, determinándola como absoluta y permanente y, en consecuencia, reconocerle la pensión de invalidez y la respectiva indemnización, de conformidad con las tablas contenidas en sus artículos 87 y 88.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional mediante apoderado, presentó de manera oportuna escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones. 2 Ff. 68-80, cuaderno principal. Con tal fin, propuso como excepciones las que denominó:  «Legalidad del acto administrativo demandado». Adujo que el Oficio 17515 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DISAN-AJ-22 del 2 de enero de 2012 se encuentra cobijado por la presunción de legalidad de que trata el artículo 88 del CCA. Explicó que no era posible convocar a una nueva junta médico laboral toda vez que la situación del demandante ya se había definido en Acta 21355 del 31 de octubre de 2007 en la que se estableció una disminución de la capacidad laboral del 10%, según lo previsto en el Decreto 1796 de 2000. Frente a la prestación de servicios médicos, adujo que el señor Hubert Ospina no goza de la calidad de afiliado o beneficiario, en los términos del citado decreto.  «Inexistencia de la obligación». Indicó que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que padece el demandante impide que se den los

supuestos para que surja el derecho a la pensión de invalidez que contempla el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000. Agregó que tampoco podría efectuarse el reconocimiento prestacional con sustento en la Ley 100 de 1993 como quiera que su artículo 279 excepciona a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social. En cuanto a la pretensión consistente en que se le reconozca una indemnización, adujo que ya había sido satisfecha a través de la Resolución 77804 del 8 de julio de 2008. Seguidamente, sostuvo que la referida acta de calificación le fue notificada en debida forma al señor Hubert Fernando Ospina el 19 de diciembre de 2007 y que su apoderado renunció expresamente a los términos con el ánimo de acceder a la indemnización prevista en el Decreto 1796 de 2000. Por último, adujo que, en el evento de que las pretensiones se resolvieran favorablemente, se debía dar aplicación a la prescripción trienal de que trata el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, como también ordenarse el descuento de las sumas que ha pagado la entidad por concepto de prestaciones sociales e indemnizaciones, según consta en las Resoluciones 77804 del 8 de julio de 2008 y 78057 del 21 de julio de 2008.

IV. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.3

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la

contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial4 en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones (art. 180-6 CPACA) […] Observa el despacho que no hay excepciones previas que resolver, ya que las enunciadas en la contestación como “Legalidad del acto administrativo demandado”, e “inexistencia de la obligación”, serán resueltas al momento de proferirse sentencia […] Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)5 […] Debe determinarse si el demandante, en calidad de ex soldado profesional tiene derecho a que la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional, le reconozca una pensión de invalidez, en razón a que, en (sic) estando en servicio sufrió una pérdida de la capacidad laboral del 10% ocasionada por enfermedad común […] 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 4 Ff. 170-173, cuaderno principal. 5 La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. Hernández Gómez William, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Respecto de esta decisión, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional manifestó estar de acuerdo. El demandante, de otro lado, no asistió a la

diligencia.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante6

En esta oportunidad procesal, indicó que a lo largo del proceso se logró probar tanto la prestación del servicio del demandante como soldado campesino y, posteriormente, como soldado profesional hasta el 30 de mayo de 2008, cuando fue retirado del servicio activo al ser declarado no apto por la junta médico laboral. Además, señaló, se pudo acreditar su condición de invalidez a través del Dictamen 1061654193 proferido el 25 de mayo de 2015 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, que determinó una pérdida de capacidad laboral de 85% de origen común, con fecha de estructuración el 3 de septiembre de 2007. De acuerdo con ello, afirmó que la pensión de invalidez, como una manifestación de la seguridad social, tiene el carácter de derecho fundamental y goza de una clara garantía consagrada en la Constitución Política y en instrumentos internacionales, tales como la Conferencia 89 de 2001 de la OIT, la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos de las Personas con Discapacidad; el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Declaración Universal de los Derechos Humanos. A continuación, hizo referencia a los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000 con el fin de precisar que ambos consagraron el derecho pensional en cuestión para el soldado que presente una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, mientras que la Ley 923 de 2004 disminuyó la exigencia de dicho porcentaje

a 50%, lo cual quedó ratificado con la declaratoria de nulidad parcial del artículo 30 6 Ff. 238-245, cuaderno principal. del Decreto Ley 4433 de 2004 en cuanto había dispuesto que el derecho a la pensión de invalidez surgía con una disminución de la capacidad laboral del 75%. En armonía con lo expuesto, concluyó que, al padecer una pérdida de capacidad laboral del 85%, debía reconocérsele el derecho reclamado de acuerdo con la Ley 923 de 2004, la que resultaba aplicable en atención a la fecha de retiro del servicio y la de estructuración de la invalidez. Parte demandada7 La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional afirmó que para que pudiera reconocerse el derecho deprecado se requería una merma de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida durante el servicio activo y por causa de este, de manera que únicamente podrían tenerse en cuenta los porcentajes arrojados por índices que correspondan a lesiones así adquiridas. Con base en ello, precisó que el señor Hubert Fernando Ospina Puerta no tiene derecho a la pensión de invalidez porque (i) la llamada a calificar su pérdida de capacidad labora era la junta médico laboral de las Fuerzas Militares; (ii) esta determinó que su porcentaje asciende a un 10% por diagnóstico de episodios psicótico agudo secundario a consumo de sustancias psicoactivas y trastorno del comportamiento; (iii) el origen de tales afecciones es el de una enfermedad común ya que la lesión se produjo en el servicio pero no por causa y razón del mismo.

Explicó que la calificación del 85% de disminución de la capacidad laboral que definió la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander se basó en diferencias de criterios en cuanto a la valoración del diagnóstico, ya que esta concluyó que el padecimiento del demandante obedece a esquizofrenia paranoide. De otro lado, insistió en que, en virtud del régimen especial por el que se rige la Fuerza Pública, no es viable la aplicación de la Ley 100 de 1993; descartó la violación del derecho a la igualdad alegada por la demandante; y reiteró la solicitud para que, en caso de acceder a las pretensiones, opere la prescripción 7 Ff. 246-252, cuaderno principal. trienal y el descuento de lo pagado por la entidad por concepto de prestaciones sociales e indemnización.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO8

La Procuraduría 52 Judicial II Administrativa de Arauca rindió concepto en el que solicitó denegar las pretensiones de la demanda pues, si bien se pudo establecer que las afecciones mentales que padece el demandante se produjeron durante el periodo prestacional, la pérdida de capacidad laboral del 10% que le fue definida no permite que se satisfagan los presupuestos para acceder a la pensión de invalidez ni en aplicación del régimen especial ni en el del general que consagra tal prestación en el artículo 9 de la Ley 776 de 2002. En relación con la petición de reconocimiento y pago de una indemnización, indicó que no resultaba coherente solicitar que se aplicara el régimen general y, de manera concomitante, las indemnizaciones del régimen especial de las Fuerzas

Militares, fraccionamiento que estaría vedado por el principio de inescindibilidad de las leyes.

VII. SENTENCIA APELADA9

Mediante sentencia del 19 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Arauca denegó las pretensiones de la demanda al considerar que, como lo que en realidad pretende el señor Hubert Fernando Ospina Puerta es que se modifique el Acta 21355 del 31 de octubre de 2007 proferida por la junta médico laboral del Ejército Nacional para así acceder a la pensión o a una indemnización mayor, debió haberla demandado pues, en tal caso, dicho acto administrativo tiene carácter definitivo y, por ende, es impugnable ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Esta posición la sustentó en la sentencia proferida por el Consejo 8 Ff. 253-256, cuaderno principal. 9 Ff. 258-263, cuaderno principal. de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el 29 de enero de 2015 en el expediente identificado con número interno 0103-2013. En cuanto a las costas, se abstuvo de imponer condena alguna por encontrar que no se acreditó que se hubieren causado.

VIII. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN10

El apoderado del señor Hubert Fernando Ospina Puerta presentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al considerar que esta - Desconoce que el derecho de acceso a la administración de justicia, que es de carácter fundamental, implica una decisión efectiva y real frente al derecho invocado. - Olvida que el derecho a la pensión es imprescriptible, de manera que puede

reclamarse en cualquier momento en virtud de su importancia para asegurar una vida en condiciones dignas. - Pasa por alto el hecho de que, en el acontecer natural, una patología puede evolucionar progresivamente, tan es así que en el caso del demandante la misma patología pasó de producir un 10% de merma de capacidad laboral a un 85%. En ese orden de ideas, debe entenderse que el derecho deprecado no surge de la valoración inicial sino de la revisión de la calificación cuando habían transcurrido cuatro años desde el momento del retiro del servicio. Agregó que no hay norma que prescriba como presupuesto de la demanda atacar conjuntamente ambos actos, ya que no hacen parte de un acto complejo. - La sentencia del 29 de enero de 2015 en que el a quo basó su decisión no es precedente judicial y sus supuestos fácticos difieren del presente caso debido a que el demandante en aquel proceso si acusó la nulidad del acta de calificación inicial como acto definitivo mientras que, en el sublite, se 10 Ff. 268-280, cuaderno principal. predica la nulidad del que negó la revisión de la evaluación inicial. Añadió que el juez de primera instancia le dio una lectura errada a aquella providencia, sacándola de contexto y desconociendo el propósito noble que le inspiró que no fue otro que garantizar el acceso a la administración de justicia para quienes optan por demandar las calificaciones de la junta médica laboral. - Anotó que tampoco podría considerarse que existe caducidad pues este fenómeno no debe analizarse de cara a la calificación inicial sino respecto de los actos administrativos efectivamente demandados. Dicho lo anterior, reiteró los argumentos expuestos en los alegatos que presentó

en la primera instancia para justificar las razones por las cuales le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que solicita.

IX. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante11

En esta oportunidad procesal, reprodujo los argumentos que expuso en el recurso de apelación. Parte demandada No hizo uso de esta oportunidad procesal.

X. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No rindió concepto en esta instancia procesal. 11 Ff. 302-313, cuaderno principal.

XI. CONSIDERACIONES Problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Resulta procedente exigir que se hubiese controvertido judicialmente el Acta de Junta Médica Laboral 21355 del 31 de octubre de 2007 para poder emitir un pronunciamiento de fondo en el presente asunto? 2. ¿El señor Hubert Fernando Ospina Puerta tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez? En caso afirmativo, la Sala responderá si: 3. ¿Son incompatibles la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica y la pensión de invalidez y, por ende, hay lugar a ordenar que de la segunda se descuente lo pagado al señor Hubert Fernando Ospina Puerta con ocasión de la primera? 4. ¿Operó el fenómeno de la prescripción respecto de las mesadas pensionales a que tiene derecho el demandante? 5. ¿La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional debe reconocer y pagar al demandante los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre el monto de las mesadas

pensionales adeudadas? Primer problema jurídico ¿Resulta procedente exigir que se hubiese controvertido judicialmente el Acta de Junta Médica Laboral 21355 del 31 de octubre de 2007 para poder emitir un pronunciamiento de fondo en el presente asunto? En aras de responder este interrogante, la Sala abordará el estudio de los siguientes items (i) protección especial de las personas en situación de discapacidad; (ii) el derecho de acceso a la administración de justicia y las sentencias inhibitorias; (iii) caso concreto. (i) Protección especial de las personas en situación de discapacidad Históricamente, la población en condición de discapacidad han sido objeto de exclusión y discriminación social en forma injustificada, situación que con el tiempo condujo a una lucha por la defensa de sus derechos cuyos inicios más incipientes pero notables se remontan a la época de la Segunda Guerra Mundial, en virtud del altísimo impacto que tuvo esta en la materia. La conquista de los derechos de estas personas se ha expresado en diferentes normas de carácter vinculante tanto a nivel nacional como internacional que propenden por el reconocimiento de todas las garantías que les asisten como sujetos de plenos derechos. Así, el orden interno, consagra a su favor una protección constitucional reforzada en los artículos 1312 y 4713 superiores, mientras que a nivel internacional existen múltiples convenciones y otros instrumentos de naturaleza jurídico-vinculante que le imponen al Estado colombiano el compromiso de promover el ejercicio de sus derechos a través de la consagración de acciones afirmativas, entendidas estas como toda medida, política o decisión pública que,

para favorecer a determinadas personas que tradicionalmente han sido marginadas, establezca un trato ventajoso en aras de lograr la igualdad material en una determinada sociedad. El impacto que han tenido estos instrumentos internacionales al interior del ordenamiento jurídico interno no ha sido escaso. En efecto, hoy en día se habla del control de convencionalidad14 como una manifestación de lo que se ha 12 «ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.»(Negrilla y subraya fuera del texto original). 13 «ARTICULO 47. El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.» 14 Cfr. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. «La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: Estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”, en BREWER CARÍAS, Allan R., SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando (Autores). Control de Convencionalidad y

Responsabilidad del Estado, 1 ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013. Pp. 175-181. denominado la constitucionalización del derecho internacional, también llamado con mayor precisión «control difuso de convencionalidad», el cual implica el deber del juez de efectuar un análisis respecto de la compatibilidad entre las disposiciones internas con los tratados internacionales, así como con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En virtud de este control15 todo acuerdo, pacto, tratado, protocolo, convenio y convención suscrito entre Colombia y otros Estados o sujetos de derecho internacional en cuanto a derechos humanos, debe ser aplicado de forma preferente en nuestro ordenamiento jurídico. La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada en la ciudad de Guatemala el 6 de julio de 199916 por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, constituye una de las regulaciones internacionales más relevantes que hace parte del control de convencionalidad en esta materia. Dicha Convención tiene como objetivo general contribuir a la eliminación de la discriminación17 contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración a la sociedad. Otros instrumentos internacionales que promueven igualmente la protección de los derechos de esta población son i) el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ii) la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad18, iii) la Declaración de las Naciones Unidas concerniente a las personas con limitación de 1983, iv) la Recomendación 168 de la OIT de 1983, v) el Convenio 159 de la OIT también de 1983 «sobre la readaptación profesional y el

empleo de personas inválidas», aprobado mediante la Ley 82 de 1988, entre otros19. 15 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el control de convencionalidad es la «[…] herramienta que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y su jurisprudencia. […]». Al respecto ver «Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 7», consultado en http://www.corteidh.or.cr