CE-SECCION SEGUNDA-81001-23-33-000-2014-00006-02(2022-16)-2017

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / FACULTAD DISCRECIONAL - Límites Los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. ACOSO LABORAL Configuración El acoso también llamado mobbing o bullying, puede constituirse en ataques verbales, acoso sexual, insultos, ridiculización, desacreditación profesional, aislamiento social, amenazas constantes de despido, críticas injustificadas, sobrecarga de trabajo, falsos rumores, no tener en cuenta problemas físicos o de salud del trabajador y hasta agresiones físicas. En tal sentido, las víctimas, suelen sufrir, entre otros síntomas psicosomáticos del estrés, trastornos de sueño, crisis nerviosa, pérdida de memoria, síndrome de fatiga crónica, depresión y afectación de las relaciones familiares. ACOSO LABORAL – Medidas preventivas i) La obligación de establecer en los reglamentos de trabajo, o sus equivalentes en el sector público, mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral, así como un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las situaciones de acoso que efectivamente se presenten. En las

empresas que tengan comités bipartitos de convivencia laboral, estas funciones pueden ser cumplidas por dichos comités. (ii) La facultad que tienen las víctimas de denunciar los casos de acoso laboral ante los inspectores de trabajo, los inspectores de policía, los personeros municipales o los funcionarios de la Defensoría del Pueblo, a prevención, para que dichos servidores públicos conminen al empleador a poner en marcha los mecanismos señalados en el numeral anterior y a programar actividades pedagógicas o terapias grupales de mejoramiento de las relaciones laborales. (iii) El derecho que se otorga a la víctima para solicitar la intervención de una institución de conciliación legalmente autorizada, con el fin de resolver amigablemente la situación de acoso laboral. Las anteriores medidas preventivas y correctivas son de carácter eminentemente administrativo y deben aplicarse por igual en el sector privado y en el público, tal como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-282 de 2007. ACOSO LABORAL - Competencia de investigación y sanción El único criterio diferenciador que establece la ley para determinar la competencia de la autoridad que deba investigar los hechos presuntamente constitutivos de acoso laboral y aplicar las sanciones correspondientes, es el carácter de particular o de servidor público que tenga la víctima al momento de sufrir el acoso. Cuando la víctima es un particular, la autoridad competente es un juez laboral, quien debe aplicar el procedimiento previsto en el artículo 13 de la Ley 1010 y, en su defecto, lo dispuesto en el Código Procesal del Trabajo. Por el contrario, cuando la víctima

es un servidor público, el competente es el Ministerio Público, es decir, la Procuraduría General de la Nación o las personerías municipales o distritales, según el caso y si se trata de funcionarios judiciales, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Disciplinaria – o la misma sala de los consejos seccionales de la judicatura. En tales eventos, el procedimiento que debe seguirse es el contenido en la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único). DESVIACIÓN DEL PODER - Prueba Desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo. RENUNCIA / ACOSO LABORAL La insinuación de renuncia no puede considerarse como un acoso laboral, pues además de que no estuvo precedida de conductas que fueran en contra de la psiquis del empleado, es importante precisar que dicha petición constituye un mecanismo protocolario encaminado a evitar la expedición de un acto de insubsistencia, pues sin estar amparado quien desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción por los derechos que confiere la carrera administrativa ni por algún otro sistema o fuero de estabilidad, se encuentra bajo el imperio de una potestad discrecional del nominador y, en consecuencia, en una situación de confianza distinta de la que se advierte en los demás niveles de la administración FUENTE FORMAL : LEY 909 DE 2004 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO

125 / LEY 1437 DE 2011 ARTÍCULO 44 / LEY 1010 DE 2006 / CÓDIGO

SUSTANTIVO DEL TRABAJO EN SU ARTÍCULO 57

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00006-02(2022-16)

Actor: LUIS EDUARDO PINTO SUAREZ

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda

Instancia.

Asunto: Establecer si el acto de insubsistencia fue consecuencia de una persecución laboral.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 14 de octubre de 20161, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Luis Eduardo Pinto Suárez en contra del Instituto Colombiano Agropecuario.

1. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Luis Eduardo Pinto Suárez, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del

medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 003066 de 5 de julio de 2013, por medio del cual el gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Gerente Seccional código 0042 grado 12 adscrito a la seccional de Arauca. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó, el reintegro, sin solución de continuidad, al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir inherentes al empleo que ocupaba, con efectividad desde la fecha del retiro y hasta cuando sea reincorporado a su empleo con la correspondiente indexación; dar aplicación a los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, el pago de costas y agencias en derecho. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Indicó que el señor Luis Eduardo Pinto Suarez fue vinculado por disposición de la Resolución 003559 del 10 de noviembre de 2010, para que se desempeñara como 1 Informe visible a folio 650. 2 Demanda visible a folios 2 a 16. 3 El abogado Diego Andrés Carranza Sánchez. Gerente Seccional del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, con sede en la ciudad de Arauca código 0042 grado 12. Aseguró que el 7 de junio de 2013 recibió 2 llamadas telefónicas del señor Albeiro

Vanegas Osorio, quien para esa fecha ejercía como Representante a la Cámara del Congreso de la República, con el fin de indicarle que presentara la renuncia al cargo que venía ocupando, pues de lo contrario, sería declarado insubsistente. Ante esta situación procedió a llamar a la Gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, para informarle lo sucedido, quien manifestó no se preocupara por cuanto ella hablaría con el citado señor. Agregó que ese mismo día el Asesor de la Gerencia General de Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, llegó en comisión de servicios a la Oficina Seccional de Arauca en horas de la noche, lo llamó para que se vieran, pero por ser tan tarde, quedó para el siguiente día. En su sentir, esta visita resultó muy sorpresiva, pues no solía suceder que los directivos se presentaran de esa forma tan intempestiva en las seccionales, lo cual lo hizo sentir presionado y acosado laboralmente, máxime cuando tuvo como fin la solicitud de su renuncia al cargo que venía ocupando. Manifestó que el 11 de junio de 2013, ante tal situación hostil, presentó la renuncia del cargo a la Gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, señalando los motivos por los cuales tomó aquella determinación, pues entre otras pretendía dar a conocer el acoso laboral del cual estaba siendo víctima, sin embargo, mediante Oficio 20133112737 de 27 de junio de 2013, se le informó que analizados los hechos expuestos en el escrito presentado, no era posible aceptarla, toda vez que la manifestación de la voluntad de dejar un empleo público debía ser sin condicionamientos.

Expresó que a pesar de lo anterior, por medio de la Resolución 003066 del 5 de julio de 2013 la Gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, declaró insubsistente su nombramiento, acto que le fue notificado el 10 de julio de 2013, por correo electrónico. Alegó que el Comité de Convivencia Laboral del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, no tramitó la denuncia que presentó por los hechos relacionados por el acoso laboral, con lo cual se quebrantó el artículo 6º de la Resolución 652 del 30 de abril de 2012 expedida por el Ministerio del Trabajo4, dado que el Asesor que lo había presionado era uno de los representantes ante el citado comité. Destacó que el acoso laboral por parte de los directivos del ente demandado se materializó cuando, de un lado, se presentó el Asesor del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, para inducirlo a pedir la renuncia; y de otro, la Gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, omitió iniciar las actuaciones administrativas correspondientes, al haber conocido sobre el constreñimiento del que fue víctima. Enunció que conforme lo estableció el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, la terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los 6 meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.

4 “(…) Artículo 6°. Funciones del Comité de Convivencia Laboral. El Comité de Convivencia Laboral tendrá únicamente las siguientes funciones:

1. Recibir y dar trámite a las quejas presentadas en las que se describan situaciones que puedan constituir acoso laboral, así como las pruebas que las soportan.

2. Examinar de manera confidencial los casos específicos o puntuales en los que se formule queja o reclamo, que pudieran tipificar conductas o circunstancias de acoso laboral, al interior de la entidad pública o empresa privada.

3. Escuchar a las partes involucradas de manera individual sobre los hechos que dieron lugar a la queja.

4. Adelantar reuniones con el fin de crear un espacio de diálogo entre las partes involucradas, promoviendo compromisos mutuos para llegar a una solución efectiva de las controversias.

5. Formular un plan de mejora concertado entre las partes, para construir, renovar y promover la convivencia laboral, garantizando en todos los casos el principio de la confidencialidad.

6. Hacer seguimiento a los compromisos adquiridos por las partes involucradas en la queja, verificando su cumplimiento de acuerdo con lo pactado.

7. En aquellos casos en que no se llegue a un acuerdo entre las partes, no se cumplan las recomendaciones formuladas o la conducta persista, el Comité de Convivencia Laboral, deberá remitir la queja a la Procuraduría General de la Nación, tratándose del sector público. En el sector privado, el Comité informará a la alta dirección de la empresa, cerrará el caso y el trabajador puede presentar la queja ante el inspector de trabajo o demandar ante el juez competente.

8. Presentar a la alta dirección de la entidad pública o la empresa privada las recomendaciones para el desarrollo efectivo de las medidas preventivas y correctivas del acoso laboral, así como el informe anual de resultados de la gestión del comité de convivencia laboral y los informes requeridos por los organismos de control.

9. Hacer seguimiento al cumplimiento de las recomendaciones dadas por el Comité de Convivencia a las dependencias de gestión del recurso humano y salud ocupacional de las empresas e instituciones públicas y privadas.

10. Elaborar informes trimestrales sobre la gestión del Comité que incluya estadísticas de las quejas, seguimiento de los casos y recomendaciones, los cuales serán presentados a la alta dirección de la entidad pública o empresa privada. (…)”. 1.2 Normas violadas y concepto de violación.

Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 123 y 125; Ley 1010 de 2006, Decreto 2400 de 1968 artículo 26. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por los siguientes cargos: Falsa motivación. Dijo que existen ciertos hechos previos a Ia expedición del acto acusado, que fueron informados a Ia Gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, en forma oportuna, en donde se indicó que estaba siendo objeto de acoso laboral por parte de un Asesor y de un Representante a la Cámara, es por ello que no podía ser desvinculado hasta tanto se adelantara Ia correspondiente investigación por parte del Comité de Convivencia Laboral, pues de acuerdo a la Resolución 652 de 30 de abril de 20125, debió dar trámite a las quejas

presentadas, examinar de manera confidencial los casos específicos y escuchar a las partes involucradas de manera individual, entre otras. Falta de motivación. Manifestó que si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-734 de junio de 21 de 2000, estableció que es causal de anulación del acto demandado por vicios de forma la falta de motivación, no se puede desconocer que una vez solicitó la copia de su hoja de vida, no encontró las razones por las cuales fue expedida Ia Resolución 003066 del 5 de julio de 2013, razón por la que se constituye la expedición irregular del acto. Desviación de poder. Argumentó que esta causal se materializó cuando la Gerente General del ente demandado expidió el acto acusado como retaliación, dado que no logró que 5 Suscrita por el Ministerio del Trabajo. presentara la renuncia al cargo que ocupaba; adicionalmente, porque omitió adelantar los procedimientos de que trata la Ley 1010 de 20066 y el artículo 6º de la Resolución 652 de 30 de abril de 2012, suscrita por el Ministerio de Trabajo. 1.3 Contestación de la demanda. El Instituto Colombiano Agropecuario, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda incoada por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos7: Aseguró que el Asesor de la Gerente General del ente demandado en efecto estuvo en Arauca durante los días 7 y 8 de junio de 2013 a fin de reunirse con el gremio ganadero y el Gobernador del Departamento de Arauca, prueba de ello es la comisión de servicios 201326658.

Indicó que la decisión adoptada, que declaró insubsistente el nombramiento del actor, se encuentra ajustada a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 20048 y en el Decreto 1972 de 20029, pues permiten efectuar la remoción de los empleos de libre nombramiento y remoción de manera discrecional y sin motivación alguna. En efecto, el cargo de Gerente Seccional del Instituto 6 “(…) Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo (…). 7 Folios 207 a 228. 8 “(…) Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. (…)”. 9 “(…) Artículo 1°. El Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces será escogido por el Gobernador del Departamento donde esté ubicada físicamente la Regional o Seccional, de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo, la cual deberá estar integrada por personas que cumplan con los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos de la Entidad y sean escogidos de conformidad con el proceso de

selección público abierto que se establece en el presente decreto. Cuando el área de influencia de una Regional o Seccional abarque dos o más departamentos, el Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces deberá ser escogido de la terna correspondiente, por votación unánime en el primer caso y por la mitad más uno de los respectivos gobernadores, en el segundo caso. (…)”. Colombiano Agropecuario corresponde a este tipo de empleos, por cuanto además de ser del nivel directivo, desempeña funciones cuyo ejercicio involucra cierta confianza y manejo. Al respecto manifestó que el Consejo de Estado10 ha señalado que los empleados que están sujetos a un régimen de libre nombramiento y remoción no tienen la misma estabilidad de quienes están inscritos en carrera administrativa, por cuanto existen razones constitucionales y legales que lo soportan, concretamente, porque se tratan de cargos de dirección que implican una gran responsabilidad que exigen, por demás, una relación de confianza. Resaltó que no se puede asegurar que existió desviación de poder, habida cuenta que quien remplazó al demandante mediante la modalidad de encargo fue a un funcionario que se encontraba en carrera administrativa que llevaba más de 10 años en la entidad. Finalmente propuso las siguientes excepciones: inexistencia de la obligación, ya que dentro del proceso se evidencia que el empleo desempeñado por el demandante es de aquellos que se denominan de libre nombramiento y remoción; cumplimiento adecuado por parte del Instituto Colombiano Agrario, dado que no se evidencia ninguna causal de nulidad, pues, entre otras, se procedió a encargar a

un empleado de carrera. 1.4 La sentencia apelada11. El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia de 31 de marzo de 2016, denegó las pretensiones de la demanda por las razones que a continuación se pasan a exponer: Encontró probado que el señor Luis Eduardo Pinto Suárez fue nombrado como Gerente Seccional del Instituto Colombiano Agrario mediante Resolución 003359 de 10 de noviembre de 2010, vinculación que se mantuvo vigente hasta el 5 de julio de 2013. 10 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 7 de julio de 2011, expediente 050012331000200601107 01, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 11 Visible a folios 579 a 588 vto. del expediente. Destacó que los testimonios traídos al expediente no demuestran de manera fehaciente que el actor hubiese sido objeto de acoso laboral por parte del Gerente General del ente demandado, ya que de ellos solo se extractan apreciaciones de quien en su momento trabajaban en la entidad en donde el actor ejercía como Gerente Seccional. Dijo que el acto administrativo por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento del demandante no requería motivación alguna, como quiera que el cargo desempeñado por éste era de libre nombramiento y remoción, luego su naturaleza implica que sea ejercido con la confianza plena en las funciones que se deben desempeñar, a tal punto que el nominador puede disponer de manera discrecional de aquél. Agregó que el escrito de renuncia presentado por el señor Luis Eduardo Pinto Suarez no constituye una queja o denuncia, sino en una serie de afirmaciones que

fueron tenidas en cuenta al momento en que se resolvió la no aceptación de la misma. 1.5El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes motivos12: Expresó que si bien es cierto el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, puede hacer uso de la facultad discrecional para desvincularlo del cargo, también lo es que omitió adelantar el procedimiento establecido en la Ley 1010 de 2006 frente al acoso laboral del cual fue víctima y que denunció una vez presentó la renuncia, pues mientras que éste se surte el empleado goza de un fuero de protección. Indicó que al juez de instancia no le corresponde examinar si en efecto se incurrió en algún tipo de persecución, sino que debe revisar si le fueron desconocidos sus derechos, en tal sentido, debió examinar si se surtió el procedimiento que ordena la Ley 1010 de 2006 y sus normas reglamentarias. No obstante, si en gracia de discusión no se admitiera lo anterior, de las pruebas obrantes en el proceso se evidencia que fue objeto de presiones por parte de los señores Albeiro Vanegas Osorio y Ramiro Augusto Jiménez Jaramillo, quienes se desempeñaban como 12 Visible a folios 595 a 615 del expediente. como Representante a la Cámara y Asesor de la Gerencia General del Instituto Colombiano Agropecuario, respectivamente, para que presentara su dimisión. Manifestó que la Ley 1010 de 2006 no estableció una formalidad concreta para presentar la denuncia, razón por la que, una vez enterada la Gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario del acoso laboral, debió trasladar al Comité de

Convivencia Laboral para que adelantaran la correspondiente investigación, tal y como lo dispone la Resolución 652 de 30 de abril de 201213.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se contrae a: Problema jurídico

1. Determinar si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Luis Eduardo Pinto Suarez del cargo de Gerente Seccional, con sede en Arauca, código 0042 grado 12 fue producto de la persecución labora; y, ii. Si el Instituto Colombiano Agropecuario omitió adelantar el procedimiento establecido en la Ley 1010 de 2006 frente al acoso laboral del cual aparentemente fue víctima el citado señor.

Para desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: i) la naturaleza del cargo; ii) de la facultad discrecional; iii) del acoso laboral; y, vi) del caso en concreto. i) De la naturaleza del cargo. 13 Por medio del cual el Ministro de Trabajo estableció la conformación y funcionamiento del Comité de Convivencia Laboral en entidades públicas y empresas privadas y se dictan otras disposiciones. La Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, norma que se encontraba vigente para el momento en que se profirió el acto acusado, estableció en su artículo 3º su campo de aplicación así: “(…)

ARTÍCULO 3º. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.

(…)

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su

integridad a los siguientes servidores públicos: a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. (…)”. Por su parte, el artículo 5º ibídem clasificó los empleos como de carrera administrativa, con las siguientes excepciones: “(…)

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

(…) En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia. (…)”. (Lo subrayado y en negrilla es de la Sala).

Bajo estos supuestos, y teniendo en cuenta las disposiciones vigentes al momento de proferirse el acto administrativo hoy acusado, debe decirse que la naturaleza del cargo de Gerente Seccional código 0042 grado 12, que venía desempeñando el señor Luis Eduardo Pinto Suarez, corresponde a los denominados de libre nombramiento y remoción en atención, a la trascendencia de la misión institucional asignada al mismo y al alto grado de confianza que se exige frente a quien lo desempeñe, basta con analizar el artículo 42 del Decreto 4765 de 200814 para llegar a dicha conclusión: 14 “(…) Por el cual se modifica la estructura del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, y se dictan otras disposiciones (…)”. “(…) ARTÍCULO 42. GERENCIAS SECCIONALES. El Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, tendrá una Gerencia Seccional por cada Departamento para cumplir en cada uno de ellos los planes, programas y proyectos de acuerdo a las necesidades del servicio, las cuales cumplirán las siguientes funciones:

1. Dirigir, coordinar y ejecutar en su respectiva jurisdicción territorial, los planes, programas y proyectos establecidos por el Instituto.

2. Desarrollar, de acuerdo con las directrices de la Gerencia General, las estrategias a aplicar en materia de bienes y servicios en su jurisdicción.

3. Poner en conocimiento de la Gerencia General y de las dependencias competentes, toda conducta o irregularidad de los servidores públicos de su jurisdicción que amerite abrir una investigación disciplinaria, administrativa o penal.

4. Proponer a la Gerencia General las acciones que se consideren pertinentes

para mejorar la gestión en su jurisdicción.

5. Presentar al Gerente General del Instituto los informes sobre las labores y gestión de su jurisdicción.

6. Realizar seguimiento a los convenios que se suscriben con los Entes Territoriales para el cumplimiento de las funciones que le corresponden al Instituto y que fueron delgadas a dichos entes. 7. <Numeral modificado por el artículo 5 del Decreto 3761 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Adelantar en primera instancia el proceso administrativo sancionatorio, por incumplimiento de las normas sanitarias de la regulación animal y vegetal.

8. Coordinar todas las actividades de la Gerencia Seccional con las Subgerencias del Instituto.

9. Presentar a la Gerencia General o Subgerencias los informes que le sean solicitados.

10. Ejercer las demás funciones que le sean asignadas. (…)” Una vez que se ha definido la naturaleza del empleo de Gerente Seccional código 0042 grado 12, que venía desempeñando el demandante, como de libre nombramiento y remoción estima la Sala necesario precisar los aspectos relacionados con la forma en que se dispuso su retiro del servicio, esto es, mediante el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario. ii) Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de

los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de con