CE-SECCION SEGUNDA-81001-23-33-000-2014-00036-01(2405-15)-2017

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE POR MUERTE DE SOLDADO REGULAR – Reconocimiento / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Incompatible con la indemnización por muerte. Vigencia de la incompatibilidad Se extrae la subregla según la cual, en desarrollo de los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad laboral, en los eventos en que se produzca la muerte de un soldado regular (trátese de soldados voluntarios, vinculados para prestar el servicio militar obligatorio, oficiales y/o suboficiales) en servicio activo, en combate o por acción directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o de operaciones para el restablecimiento o mantenimiento del orden público interno, los beneficiarios del causante tendrán derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivencia, tal como lo preceptúa el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. (…). En lo que atañe a los descuentos por concepto de indemnización y/o compensación por muerte, debe señalarse que si bien es cierto de conformidad con el artículo 1.° de la Ley 447 de 1998, la pensión de sobrevivientes resulta incompatible con aquella prestación (indemnización y/o compensación por muerte), dicha norma solo cobró vigencia en el ordenamiento jurídico desde el día de su promulgación (artículo 11), es decir, el 21 de julio de 1998, fecha muy posterior a la del acaecimiento de la muerte del causante de la pensión de sobrevivientes que aquí se discute (8 de febrero de 1993); en tal sentido, al no estar vigente tal disposición normativa, mal haría el operador jurídico

en aplicar esa norma al caso concreto, por lo que resulta improcedente descontar los valores correspondientes a tal concepto reconocidos a la señora OLIVA SILVA mediante la Resolución 08125 de 1993. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2016,

C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 2681-13.

FUENTE FORMAL: LEY 131 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2728 DE 1968 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 189 / LEY 447 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00036-01(2405-15)

Actor: OLIVA SILVA.

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL.

Asunto: LEY 1437 DE 2011. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.

SENTENCIA DE REMPLAZO.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profiere sentencia de reemplazo dentro del proceso de la referencia, para cumplir, lo

dispuesto por la Sección Quinta de esta Corporación en providencia de veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017), que protegió el derecho fundamental al debido proceso a favor de la señora OLIVA SILVA y ordenó proferir una nueva decisión atendiendo «la norma aplicable al momento de la ocurrencia del hecho generador». De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), procede la Sala de Subsección a dictar sentencia escrita, dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 19 de diciembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Arauca, accedió a las súplicas de la demanda incoada por la señora OLIVA SILVA contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 1 .

La señora OLIVA SILVA, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138, CPACA), solicitó la nulidad del acto administrativo ficto negativo por medio del cual la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia en calidad de madre del cabo

segundo JAIME SERRANO SILVA.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento de derecho, solicitó (i) el reconocimiento y pago de dicha prestación social con sus respectivos ajustes de ley, es decir, indexación e intereses moratorios, y (ii) se

condene en costas a la entidad demandada. 1.2. Hechos 2 . 1 Folios 4 y 5 del expediente. 2 Folios 2 a 4 del expediente. Para fundamentar las pretensiones, el apoderado de la parte demandante expuso los siguientes hechos: - De la unión de los señores OLIVA SILVA y JUAN EVANGELISTA SERRANO PINILLA (Q.E.P.D.), nació JAIME SERRANO SILVA, quien prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular desde el 3 de mayo de 1991, en el Batallón Contraguerrilla núm. 23 «Llaneros de Rondón». - A partir del día 18 de noviembre de 1992, el señor JAIME SERRANO SILVA siguió en actividad militar como soldado voluntario, hasta el día 8 de febrero de 1993. En cumplimiento de una misión de orden público, murió en combate a manos del grupo armado FARC. - Mediante la Resolución 4059 de 30 de abril de 1993, el Ejército Nacional, en cumplimiento de lo establecido en los Decretos 1211 de 1990 y 2728 de 1968, decidió ascender de forma póstuma al soldado voluntario JAIME SERRANO SILVA al grado de cabo segundo, en consideración a la forma como se produjo su fallecimiento. - Mediante la Resolución 08125 de 1993, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional reconoció el pago doble de las cesantías definitivas y una compensación por muerte a los padres del difunto JAIME SERRANO SILVA; sin embargo, dicha resolución se abstuvo de reconocer

una pensión de sobrevivencia a favor de la señora OLIVA SILVA de conformidad con lo reglado en el literal d del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. - El día 11 de octubre de 2012, se solicitó ante la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional – Oficina de Pensiones del Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento de la mencionada prestación; no obstante ello, a la fecha de presentación de la demanda, dicha entidad no había dado respuesta, configurándose así el silencio administrativo negativo. 1.3. Normas violadas y concepto de violación 3 . En demanda se invocaron como normas violadas las siguientes: 3 Folios 5 a 24 del expediente.  De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 46, 48, 53, 209, 217, 228 y 230.  De la Ley 131 de 1985, el artículo 3.  Del Decreto Ley 2728 de 1968, los artículos 8 y 10.  Del Decreto 1211 de 1990, los artículos 158, 174, 185 y 189.  Del Decreto 370 de 1991, el artículo 3. Como concepto de la violación, se indicó que la administración desconoció los mandatos constitucionales de (i) eficiencia, universalidad y solidaridad de la seguridad social, (ii) favorabilidad laboral, (iii) primacía de la realidad, (iv) mínimo vital e (iv) igualdad, cuando se abstuvo de reconocer la totalidad de emolumentos y prestaciones a los que tiene derecho la demandante pese a encontrarse en

igualdad de circunstancias y/o condiciones fácticas y jurídicas de quienes se han hecho acreedores de dicha pensión de sobrevivientes; afectándose de manera concatenada la seguridad jurídica y la confianza legítima de los asociados. Argumentó igualmente que existió arbitrariedad y desconocimiento de la progresividad social, toda vez que la mencionada pensión de sobrevivientes responde a la lógica de proteger y brindar de alguna forma el mismo grado de seguridad social y económica a quienes dependían económicamente del causante militar. En su criterio, y de acuerdo con la Ley 131 de 1985 y los Decretos 2728 de 1968 y 370 de 1991, el soldado voluntario JAIME SERRANO SILVA tenía derecho al ascenso póstumo a cabo segundo, debía reconocerse la totalidad de derechos consagrados en el Decreto 1211 de 1990, norma que regula el régimen laboral y prestacional de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional y que ha sido aplicada por favorabilidad en varios casos con identidad fáctica y jurídica con el descrito. Finalmente, señaló que resulta improcedente el desembolso o descuento de los dineros pagados a título de cesantías definitivas y compensación por muerte, puesto que (i) estos derechos no son incompatibles con el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la condición militar del causante (soldado voluntario – cabo segundo), y (ii) estos fueron pagados al accionante como particular de buena fe. 1.4. Contestación de la demanda 4 . La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por conducto de

apoderada judicial, se opuso a todas las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de «inexistencia de la obligación», y «genéricas». Según su criterio, «el pronunciamiento de la administración no adolece de vicios y su expedición se encuentra dentro del marco legal», habida cuenta de que, la normatividad que se encontraba vigente para la fecha en que ocurrió el deceso del soldado voluntario JAIME SERRANO SILVA, entiéndase el Decreto 2728 de 1968, determinaba que los beneficiarios del causante podrían acceder únicamente a la compensación por muerte y el pago de las cesantías definitivas dobles, prestaciones que se hicieron efectivas a favor de la demandante. Manifestó igualmente que en el caso concreto no se cumplen los supuestos de hecho de la norma, dado que el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 exige para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente un mínimo de permanencia de 12 años en la institución castrense y el señor JAIME SERRANO SILVA no alcanzó siquiera a completar dos años de servicio. 1.5. Trámite en primera instancia. El día 29 de octubre de 2014, el a quo celebró la audiencia inicial del proceso de la referencia5; en dicha diligencia (i) fue saneado el proceso, y (ii) fijó el litigio en los siguientes términos: «Se debe determinar si el Ejército Nacional debe aplicar el régimen pensional de los miembros de la [sic] fuerzas militares, para el presente caso es decir el decreto 1211 de 1990 a favor de la beneficiaria del soldado Jaime Serrano

Silva, para efectos del reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes.» Igualmente, en la mencionada audiencia (iii) se incorporaron como pruebas los documentos aportados con la demanda y la contestación de la misma, y finalmente, (iv) de conformidad con lo establecido en el artículo 182 del CPACA, se dispuso la presentación por escrito de los alegatos de conclusión. 4 Folios 63 a 69 del expediente. 5 Folios 144 a 149 del expediente. Mediante memoriales radicados el 29 de octubre y 11 de noviembre de 2014, las partes demandante6 y demandada7 alegaron de conclusión e insistieron en los argumentos formulados en la demandada y su contestación, respectivamente. 1.6. La sentencia apelada 8 . El Tribunal Administrativo de Arauca mediante sentencia de 19 de diciembre de 2014, accedió a las súplicas de la demanda en atención a los siguientes argumentos: En primer término, el a quo estimó que si bien es cierto, de conformidad con lo reglado en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, los beneficiarios de los soldados fallecidos en combate tendrían derecho a una compensación por muerte y al pago doble de las cesantías, la jurisprudencia del Consejo de Estado «ha concluido que en aras de efectivizar el derecho a la igualdad, así como de proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, es viable aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen». En lo que respecta al tema de la dependencia económica de la señora OLIVA

SILVA, el Tribunal consideró que la demostración de esta no era necesaria, toda vez que la pensión de sobreviniente a reconocer responde a exigencias diferentes a las de la Ley 100 de 1993. De igual manera se dispuso que en aplicación del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, había operado la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 11 de octubre de 2008. Finalmente, se condenó en costas a la parte demandada como parte vencida en el proceso y se fijaron las agencias en derecho en dos (2) salarios mínimos legales vigentes. 1.7. Razones de la apelación 9 . 6 Folios 154 a 157 del expediente. 7 Folios 159 a 165 del expediente. 8 Folios 186 a 199 del expediente. 9 Folios 201 a 204 del expediente. El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el que reiteró la totalidad de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó (i) que la situación prestacional de la actora fue resuelta por el ente militar conforme al régimen legal vigente para aquella época, entiéndase el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 que contempla únicamente el reconocimiento de una compensación por muerte y el pago doble de las cesantías; (ii) que contra esa decisión administrativa la parte actora no interpuso los recursos de ley para impedir que la misma quedara debidamente ejecutoriada, y (iii) que la compensación por muerte resulta incompatible con la pensión de sobreviviente deprecada. Debe anotarse que la entidad demandada impugnó la condena en costas

impuesta en primera instancia, toda vez que su actuación procesal se dirigió exclusivamente a la defensa de sus intereses y que en ningún momento se realizaron conductas encaminadas a entorpecer el curso normal del proceso. 1.8. Trámite en segunda instancia. Por autos calendados el 4 de agosto de 201510 y el 4 de febrero de 201611, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 19 de diciembre de 2014 y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. En escrito de 24 de febrero de 2016, el apoderado judicial del demandante ratificó los argumentos expuestos en la demanda y en su escrito de alegaciones12; por su parte, la entidad demandada no presentó memorial de intervención. Por su parte, Ministerio Público guardó silencio. 1.9. De la sentencia de segunda instancia de 1.° de diciembre de 2016 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado 13 . Mediante sentencia de 1.° de diciembre de 2016, la Subsección A de la Sección 10 Folio 224 del expediente. 11 Folio 232 del expediente. 12 Folios 237 a 243 del expediente. 13 Folios 245 a 254 reverso del expediente. Segunda del Consejo de Estado decidió en segunda instancia el asunto de la referencia y resolvió: «[…] MODIFICAR la sentencia de 19 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Oliva Silva contra la

Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, para ORDENAR el descuento de lo pagado a la demandante por concepto de compensación por la muerte del Cabo segundo (póstumo) Jaime Serrano Silva. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia. […]» Dicha decisión encontró sustento en los argumentos que se sintetizan a continuación: (i) De conformidad con los parámetros jurisprudenciales establecidos por el Consejo de Estado, como máximo tribunal de lo contencioso administrativo, producto de análisis detallado del marco legal aplicable al caso concreto, se tiene como subregla jurídica que «en desarrollo de los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad laboral, en los eventos en que se produzca la muerte de un soldado regular […] en servicio activo, en combate o por acción directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o de operaciones para el restablecimiento o mantenimiento del orden público interno, los beneficiarios del causante tendrán derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivencia, tal como lo preceptúa el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990»; y (ii) Según el artículo 1.° de la Ley 447 de 1998, existe incompatibilidad entre las prestaciones de «pensión de sobreviviente» y «compensación y/o indemnización por muerte». Regla legal que había sido avalada vía jurisprudencial en sentencias de 30 de octubre de 200814 y 18 de febrero de 201615 de la Sección Segunda del Consejo de Estado 14 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Rad.

05001-23-31-000-2000-01274-01 (8626-2005). Consejera ponente doctora BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. «En estas condiciones el fallo apelado que accedió a las súplicas de la demanda reconociendo a favor de los demandantes la pensión de que trata el Decreto 1211 de 1990, a partir del 7 de diciembre de 1997, será confirmado con la aclaración de que de la suma adeudada deberá descontarse lo pagado por concepto de compensación por muerte pues el daño que cubre tal prestación entraría a ser cubierto con el reconocimiento pensional, máxime si se tiene en cuenta que con posterioridad, la Ley 447 de 1998, consagra la incompatibilidad entre las dos prestaciones (parágrafo 1, artículo 1).» 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 18 de febrero de 2016. Rad. 66001-23-33-000-2012-00060-01 (2681-2013). Consejera ponente doctora SANDRA LISSET IBARRA (Subsección B). 1.10. De la sentencia de tutela de 23 de agosto de 2017 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado (Rad. 11001-03-15-000-201700861-01) 16 . Contra el referido fallo judicial de segunda instancia, la hoy demandante presentó acción de tutela encaminada a obtener el amparo de sus derechos iusfundamentales a la igualad y al debido proceso17. «DECLARAR que la sentencia emitida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, bajo

radicado con radicado [sic] 81001-23-33-000-2014-00036-01 (2405-2015), fechada primero de diciembre de 2016, violó los artículos 13 y 29 de la Constitución Política de Colombia. TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso […] DEJAR SIN EFECTO el numeral primero del resuelve de la sentencia proferida el primero de diciembre de 2016 por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección A, radicado 81001-23-33-000-2014-00036-01 (2405-2015), del Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández, y en su lugar, ORDENAR al Consejo de Estado emitir una nueva decisión que reconozca en favor [de la señora Oliva Silva] la pensión de sobrevivencia sin ordenar el descuento del dinero pagado por concepto de indemnización por muerte y cesantías dobles reconocidos en la Resolución núm. [sic] 08125 de 1993 emitida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, de conformidad con el precedente existente en la materia». Mediante fallo de segunda instancia fechado el 23 de agosto de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado determinó «[…] AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la señora OLIVA SILVA […]», y en consecuencia «[…] DEJAR sin efectos la sentencia del 1 de diciembre de 2016 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, y en su lugar, ORDENAR que profiera un nuevo fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la

notificación de esta providencia, teniendo en cuenta la norma aplicable al momento de la ocurrencia del hecho generador». VÉLEZ. «Frente al argumento planteado por la demandante, referido a que el A quo erró al ordenar descontar por parte de la entidad accionada lo pagado por concepto de compensación por muerte, la Sala precisa que la compensación por muerte y la pensión de sobrevivencia cubren la misma contingencia derivada de la muerte, por lo que fue acertada la decisión de primera instancia frente a este tópico, máxime si se tiene en cuenta que con posterioridad, la Ley 447 de 1998, consagra la incompatibilidad entre las dos prestaciones (parágrafo 1, artículo 1?).» 16 Folios 316 a 324 del expediente. 17 Acción de tutela presentada el 5 de abril de 2017. En dicha providencia, el juez de tutela indicó que no existió desconocimiento del precedente judicial «horizontal» y señaló que: Así las cosas, es claro que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia del 1 de diciembre de 2016, incurrió en defecto sustantivo, por haber aplicado una norma -Ley 447 de 1998que no se encontraba vigente al momento de la causación del derecho, razón por la cual revocará el fallo dictado por el a quo y, en consecuencia, dejará sin efectos la sentencia cuestionada en la tutela, y ordenará a la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado que profiera un nuevo fallo […] Para resolver, se hacen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de

Subsección a decidir previas las siguientes consideraciones. II.1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo18 y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación19, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. II.2. Problema jurídico. Le corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la señora Oliva Silva tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo el cabo segundo del Ejército Nacional Jaime Serrano Silva, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990. 18 Modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso. 19 Modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003. A fin de resolver este problema jurídico, la Sala de Decisión estudiará el marco legal de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión de la muerte de un miembro de las FF. MM., en combate. II.3. De la pensión de sobrevivientes por muerte en combate de miembros de las fuerzas militares. Sea lo primero señalar que de conformidad con lo reglado en el artículo 3 de la Ley 131 de 198520, los soldados voluntarios, a partir de su vinculación, quedan sometidos a los regímenes penal, disciplinario, prestacional y demás normas

relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de las fuerzas militares21. De igual manera, esta Sala de Decisión debe poner de presente que el marco legal del régimen prestacional por muerte en combate de miembros de las Fuerzas Militares (i) en un primer momento diferenció entre soldados voluntarios y personal con la calidad de oficiales y suboficiales, y (ii) que con el trasegar del tiempo han cambiado las prestaciones específicas a reconocer y pagar con cargo al tesoro de la Nación tras el acontecimiento de esta contingencia. Dicho esto, se procederá a realizar un breve recuento de las normas jurídicas que han regulado la materia. En el año 1968, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias a él conferidas por la Ley 65 de 196722, profirió el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares»; decreto que al tenor de su artículo 8 dispuso, entre otros y específicamente en lo que atañe al caso concreto, que el soldado voluntario que fallezca en servicio activo, en combate o por acción directa del enemigo, bien sea que se trate en el 20 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario» 21 «Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2º. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la

capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.» (Negrilla y subrayado fuera de texto). 22 «Por el cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, se prevee [sic] al fortalecimiento de la administración fiscal, se dictan otras disposiciones relacionadas con el mejor aprovechamiento de las partidas presupuestales destinadas a gastos de funcionamiento y se crea una nueva Comisión Constitucional Permanente en las Cámaras Legislativas» marco de un conflicto internacional o del mantenimiento del orden público, (a) tiene derecho a ser ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo y (b) sus beneficiarios tendrán derecho a (i) una compensación por muerte y (ii) el pago doble de las cesantías definitivas del causante. Dicho artículo dispone expresamente lo siguiente: «Artículo 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo

corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.» (Negrilla y subrayado fuera del texto). Posteriormente, el Decreto 1211 de 199023, en su artículo 18924, estableció el régimen prestacional por muerte en combate aplicable al personal que ostentare la dignidad de oficial y/o suboficial de las Fuerzas Militares, según este a la muerte de un oficial o suboficial de las FF. MM., en servicio activo, en combate o por acción directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o del mantenimiento del orden público (es decir, en los mismos términos del Decreto 2728 de 1968), (a) se tiene derecho ser ascendido en forma 23 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares». 24 «Artículo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el

orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.» póstuma al grado inmediatamente superior y (b) sus beneficiarios tendrán derecho a (i) una compensación por muerte, (ii) el pago doble de las cesantías por el tiempo de servicio del causante, y (iii) una pensión mensual (pensión de sobrevivientes) cuyo monto varía de acuerdo al tiempo que el causante tuviese de servicio. Sobre este decreto, merece igual atención el artículo 5, toda vez que en este se establece que el grado cabo segundo corresponde jerárquicamente a un suboficial del Ejército Nacional y por tanto se encuentra sujeto a las obligaciones y derechos

de ese estatuto; el tenor literal de este artículo reza: « La j erarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, régimen interno, régimen disciplinario y justicia penal militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este Estatuto, comprende los siguientes grados en escala descendente: […] II. SUBOFICIALES. EJERCITO. Sargento Mayor, Sargento Primero, Sargento Viceprimero, Sargento Segundo, Cabo Primero, Cabo Segundo […]» (Negrilla y subrayado fuera del texto). Luego, para el año de 1998, el legislador profirió la Ley 447 de ese mismo año25, en la cual (i) reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes, a favor de los beneficiarios de la persona vinculada a las fuerzas armadas y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, cuya muerte acaezca en combate o por acción directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o de la conservación o restablecimiento del orden público, y (ii) se suprimió «la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones», refiriéndose a las pensiones de sobrevivencia por muerte en combate. Sobre este marco legal, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones, estableciendo una clara línea jurisprudencial

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