CE-SECCION SEGUNDA-81001-23-33-000-2017-00031-01(3874-18)

FORMAS DE VINCULACIÓN CON EL ESTADO / RELACIÓN LEGAL Y

REGLAMENTARIA / CONTRATO LABORAL / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 /

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS PACTO DE SAN

JOSÉ DE COSTA RICA

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o

instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

RELACIÓN LABORAL – Prueba / RELACIÓN LABORAL – No se deriva del direccionamiento de la labor / RELACIÓN LABORAL – No se acredita necesariamente por el cumplimiento de horario / RELACIÓN LABORAL – No se acredita por el suministro de elementos de labor / SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIANo acreditación La Sala advierte que de la relación de los contratos que anteceden que los mismos tenían como objeto que la demandante desempeñara diferentes actividades en áreas diversas de la ESE Hospital San Vicente de Arauca, lo que no demuestra su permanencia, en tanto que, por su duración, lo que denotan es que se trataba de oficios temporales y transitorios, de carácter especializado, que no podían ser realizados con el personal de planta en la entidad, pues, dados sus conocimientos, capacidades y habilidades fue contratada en varias oportunidades. Sucede lo mismo respecto de las funciones que desempeñó, en razón a los diversos objetos contractuales y el término de duración de los mismos, de las cuales se puede colegir que las actividades ejecutadas no tenían vocación de permanencia. (…)el hecho de tener que cumplir con un horario, no constituye per se un factor para encontrar acreditada la relación laboral, puesto que puede corresponder, precisamente, a la forma en que debe desarrollarse la labor

contratada o de la necesaria coordinación en la prestación de los servicios en la entidad, máxime cuando para la ejecución de sus labores debía hacer uso del programa contable que cuenta el hospital para su manejo financiero y de la información sensible que allí reposaba.(…) el hecho de que la entidad contratante vigilara permanentemente sus actuaciones, ello no califica la modalidad de la contratación. En efecto, es claro que siempre tiene que haber algún direccionamiento para la ejecución de las labores por parte de alguien y no porque se le exija calidad al prestador del servicio, esto lo convierte en un momento dado en trabajador permanente o en prestador ocasional del servicio. Siempre puede y debe exigirse calidad en cualquiera que sea la forma de vinculación y la señora Rincón Almeira no podía ser la excepción a la regla, y bien sea por contrato de trabajo propiamente dicho o de prestación de servicios, el resultado de su labor tenía que ser calificado como óptimo. De igual forma, las obligaciones contractuales asumidas por la demandante y el hecho de que el hospital le proporcionaba los elementos para cumplir sus tareas a satisfacción, tampoco pueden considerarse por sí solos como demostrativos de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada. Lo anterior, toda vez que las obligaciones convenidas, en su generalidad, obedecen a la finalidad del servicio contratado y que hay actividades que deben, necesariamente realizarse con los elementos suministrados por el contratista, pues se reitera, para la ejecución de sus labores debía hacer uso del programa contable con el que contaba el hospital y el cual se encontraba instalado en los equipos de la entidad. En atención a lo ya expuesto, no puede decirse que existe una prueba reina para

demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 81001-23-33-000-2017-00031-01(3874-18)

Actor: ARIANY GISELLE RINCÓN ALMEIRA

Demandado: ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Existencia de relación laboral

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 24 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Arauca, que denegó las pretensiones de la demanda presentada. DEMANDA La señora Ariany Giselle Rincón Almeira, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la ESE Hospital San Vicente de Arauca, y formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones1: Declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 13 de marzo de 2017, 1. expedido por el director de la ESE Hospital San Vicente de Arauca, por medio del cual se resolvió de forma negativa la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos prestacionales y de seguridad social deprecados el 2 de marzo de

la misma anualidad por la demandante.

2. Declarar que entre Ariany Giselle Rincón Almeira y el Hospital San Vicente de Arauca existió una relación laboral entre el 8 de enero de 2013 y el 31 de enero de 2016, producto de la subordinación a la que estuvo sometida durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.

3. Como restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante a título de acreencias laborales o subsidiariamente a título de indemnización, el valor de la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, bonificación por recreación, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías y el porcentaje que le corresponda asumir por aportes a salud y pensión, valores que deberán ser indexados.

4. Condenar a la demandada a actualizar las sumas de dinero a cancelar de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA, y a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 ibidem.

Fundamentos fácticos2

1. La señora Ariany Giselle Rincón Almeira laboró al servicio de la ESE Hospital San Vicente de Arauca en cargos de auxiliar administrativo, técnico administrativo y profesional, a través de contratos de prestación de servicios en

los siguientes períodos:

VALOR DEL

CPS FECHA INICIAL FECHA FINAL

CONTRATO AUXILIAR ADMINISTRATIVO 2-0252 08-01-2013 28-02-2013 $1.873.800

2-0634 01-03-2013 31-03-2013 $1.041.000 2-0922 01-04-2013 31-05-2013 $2.412.800 2-1498 01-06-2013 30-06-2013 $1.206.400 2-1878 02-07-2013 31-07-2013 $1.206.400 2-2223 01-08-2013 31-08-2013 $1.206.400 1 Folios 14 y 15. 2 Folios 2 a 7. 2-2593 05-09-2013 30-09-2013 $1.206.400 2-2989 23-10-2013 31-10-2013 $1.206.400 2-3347 22-11-2013 30-11-2013 $1.206.400 2-0220 02-01-2014 30-06-2014 $8.279.400 TECNICO ADMINISTRATIVO 2-1369 01-07-2014 31-07-2014 $1.601.600 2-1576 01-08-2014 31-08-2014 $1.601.600 2-1934 01-09-2014 30-09-2014 $1.601.600

PROFESIONAL 2-2526 03-12-2014 31-01-2015 $10.246.000 2-0252 02-02-2015 31-12-2015 $28.176.500 2-0256 21-01-2016 31-01-2016 $2.561.500

2. Explicó que el CPS 2-3347 suscrito del 22 de noviembre de 2013 al 30 de

noviembre de 2013, por valor de $1.206.400, indica que el contrato en realidad fue por el mes completo de noviembre de 2013, debido a que era el salario que se venía reconociendo mensualmente. Así mismo, que el CPS 2-2526 celebrado del 3 de diciembre de 2014 al 31 de enero de 2015, por valor de $10.246.000, cubre los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2013 y enero de 2014, pues al dividir esta suma en cuatro, da un resultado de $2.561.500, cuyo salario es el que se paga por servicios profesionales.

3. Agregó que durante el tiempo de su vinculación con la ESE demandada sólo le cancelaron el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, no así el valor de sus prestaciones sociales, vacaciones, aportes parafiscales y aportes a una caja de compensación familiar; en cuanto a los aportes al sistema de seguridad social, sostuvo que el pago lo asumió en su totalidad.

5. Adicionalmente, indicó que los contratos de prestación de servicios celebrados encubrieron la existencia de una verdadera relación laboral con la ESE demandada, toda vez que recibió órdenes por parte de los diferentes representantes de la entidad, el objeto contractual dependía del cumplimiento de horarios definidos por sus superiores, debía cumplir además de sus obligaciones contractuales las que le fueran asignadas en cada cargo y rendir los informes de las actividades mensuales para acceder al pago de los honorarios, que representaban en realidad, la asignación básica mensual.

6. Precisó que siempre realizó sus labores en las instalaciones del Hospital San

Vicente de Arauca, y era este quien suministraba los elementos necesarios para cumplir sus actividades, tales como escritorio, computador, útiles de oficina, papelería, etc., los cuales debía devolver al finalizar el objeto del contrato.

7. La demandante elevó reclamación el 2 de marzo de 2017 ante la entidad contratante de las prestaciones sociales e indemnizaciones a que hubiere lugar por el tiempo allí laborado, esto es, del 8 de enero de 2013 al 31 de enero de

2016.

8. El 13 de marzo de 2017, el director del aludido centro de salud dio respuesta negativa a sus peticiones, con el argumento de tratarse de contratos de prestación de servicios basados en la ley general de contratación.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el

punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 21 de febrero de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Como quiera que la contestación de la demanda no fue presentada en el término observa el Despacho que en el escrito de contestación de la demanda obrante a folios 243 a 253, fueron propuestas las siguientes excepciones: “inexistencia del contrato de trabajo”, “culpa del contratista”, “compensación por concurrencias de culpas”, “prescripción”, “inexistencia de la obligación” y “pago total de las obligaciones”, la cuales son de mérito, por lo tanto, no se emitirá pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.

DECISIÓN: Por ser las excepciones propuestas de aquellas de mérito y tener como propósito enervar las pretensiones, la decisión sobre las mismas se tomará al momento de proferir el fallo […]» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] ¿Entre la entidad demandada y la demandante existió una relación laboral bajo la forma de sendos contratos de prestación de servicios?, en caso afirmativo ¿Se deberá determinar si entre los referidos contratos hubo o no solución de continuidad?» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA3

Mediante sentencia proferida el 24 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de

Arauca negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Como argumento de su decisión y una vez analizado el material probatorio, indicó que no hay duda frente a la prestación personal del servicio y la remuneración por las actividades que debía ejecutar. No obstante, sobre el elemento de la subordinación y dependencia destacó que no hay prueba que la demuestre, tales como circulares o memorandos, requerimientos o cualquier otro documento que establezca que ella se encontraba bajo el mando de alguna autoridad de la entidad demandada. Adicionalmente, precisó que el testimonio del señor Mauro Echeverry Mantilla no resulta determinante en algunos aspectos fundamentales para desentrañar la 3 Folios 294 a 304 vto. subordinación y dependencia pues si bien indicó que cumplía un horario y que recibía órdenes de la jefe de la oficina, el director o subdirector del centro hospitalario, no indicó la razón de ello, por lo que podría pensarse que la demandante eligió asistir a la entidad en el mismo horario del personal de planta o se trataba de una mera coordinación entre las partes contratantes y que los requerimientos efectuados obedecían al objeto contractual, máxime cuando el hospital atravesaba un difícil momento financiero que obligaba cumplir a cabalidad las tareas asignadas. Por otro lado, el interrogatorio de parte absuelto por la libelista, también dejó serias dudas en torno a su configuración comoquiera que las actividades que desempeñó lo fueron en apoyo al personal de planta de la entidad, en actividades puntuales y que solo le indicaban como desarrollarlas cuando tenía dudas al respecto. Agregó que no se aportó prueba en la cual se le impusiera alguna orden no

susceptible de ser discutida, ni se comprobó la obligación de cumplir metas impuestas por el superior o algún llamado de atención que permitiera probar la configuración de este elemento; así mismo, consideró que tampoco se probó la continuidad en una misma dependencia o labor, pues desempeño sus tareas en las áreas de presupuesto, contabilidad y financiera. Finalmente, concluyó que los elementos probatorios denotan es una coordinación entre la contratista y el hospital demandado para poder ejecutar los diferentes objetos contractuales.

RECURSO DE APELACIÓN4

La señora Rincón Almeira manifestó su inconformidad con la decisión proferida por el a quo, toda vez que en el expediente quedó demostrado que: i) suscribió sendos contratos de prestación de servicios de forma continua durante más de 3 años, de lo que se infiere que no era una labor temporal sino permanente de la administración pública y ii) no era una trabajadora independiente, pues cumplía un horario como quedó demostrado con los testimonios, no asumía sus propios riesgos ya que la entidad hospitalaria vigilaba permanentemente sus actuaciones, no utilizaba sus propios medios pues el hospital le proporcionaba todos los elementos para cumplir sus tareas a satisfacción; iii) no recibió ningún llamado de atención porque realizó su labor de forma acuciosa y no por eso se debe dar como no demostrado el carácter subordinado y; iv) que en sus cargos de auxiliar administrativo, técnico administrativo y profesional se encontraba sujeto a subordinación tal como se advierte de la cláusula segunda de los referidos contratos. Expuso que la Ley 80 de 1993 es diáfana en el sentido de advertir que los contratos de prestación de servicios solo se pueden realizar para un término

indispensable, no permanente, pues en estos casos se deben crear las plantas de personal. Como sustento de sus argumentos transcribió apartes de dos sentencias de la Corte Constitucional, una sin número y fecha, de las cuales habla de las funciones contratadas a través de la referida normativa y la providencia C-154 de 1997 que tratan del carácter subordinante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante5 precisó que existen suficientes elementos jurídicos probatorios que demuestran la existencia de una verdadera relación laboral entre 4 Folios 313 a 315. 5 Folios 337 a 341. ella y la ESE Hospital San Vicente de Arauca. En ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de apelación y destacó que, a pesar de que los contratos de prestación de servicios que celebró durante 3 años, de forma continua, lo eran para desempeñar diferentes cargos, ello no desconfigura que haya existido una verdadera relación laboral, pues estuvo a órdenes del jefe inmediato, debía cumplir horario, las funciones que desempeñó eran permanentemente vigiladas y las desarrolló en el mismo hospital, en donde le suministraron todos los elementos necesarios para cumplirlas. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio, según se desprende de la constancia secretarial visible a folio 350. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el

recurso de alzada. Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso de la señora Ariany Giselle Rincón Almeira se demostró la configuración del elemento de la subordinación y dependencia continuada para determinar la existencia de una relación laboral con la ESE Hospital San Vicente de Arauca, pese a que su vinculación se efectuó por contratos de prestación de servicios?

2. En caso afirmativo, ¿hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, frente a algunos o todos los periodos en los cuales estuvo vinculada la señora Rincón Almeira y bajo qué parámetros debe restablecerse el derecho de la demandante?

Primer problema jurídico: ¿En el caso de la señora Ariany Giselle Rincón Almeira se demostró la configuración del elemento de la subordinación y dependencia continuada para determinar la existencia de una relación laboral con la ESE Hospital San Vicente de Arauca, pese a que su vinculación se efectuó por contratos de prestación de servicios?

Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: en el caso de la señora Ariany Giselle Rincón Almeira no se demostró fehacientemente la configuración de la subordinación y dependencia continuada, carga probatoria que le correspondía a la aquí demandante. Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados

empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado. Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que consagra: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente

bajo los términos del contrato y de la ley contractual6, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes7. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura8 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal9. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. 6 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 7 Ver sentencia C-614 de 2009. 8 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia).

9 C-614 de 2009. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnicoprofesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.

Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual

por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador10 se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo. 10 «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas. Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr

progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo. Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala). Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas

de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral En el anterior hilo argumentativo, para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordina