CE-SECCION SEGUNDA-81001-23-33-003-2013-00057-01(3361-14) -2015

CONTRATO REALIDAD – Principio de la realidad sobre las formalidades. La Sala ha señalado que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 25

RELACION LABORAL – Elementos. Prueba Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la

permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Prestación de servicios por contrato de prestación de servicios Respecto a la potestad de las Empresas Sociales del Estado para contratar la prestación de servicios por fuera de la planta de personal de la entidad, en Sentencia C-171-12 , la Corte Constitucional reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebración de contratos de prestación de servicios por estas entidades EMPLEOS TEMPORALES – Régimen aplicable. Concepto La potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones. El Decreto 1227 de abril 21 de 2005

reglamento parcialmente la ley 909 de 2004 y en dicha regulación definió lo que debía entenderse por empleos temporales, señalando al respecto que eran aquellos “creados en las plantas de cargos para el ejercicio de las funciones previstas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, por el tiempo determinado en el estudio técnico y en el acto de nombramiento…” Es importante resaltar que el susodicho Decreto 1227 de abril 21 de 2005, estableció que el régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales de los empleos temporales seria el que corresponda a los empleos de carácter permanente que rige para la entidad que va a crear el cargo y se reconocerá de conformidad con lo establecido en la ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1227 DE 2005 / LEY 904 DE 2005

PRESCRIPCION DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD – Tres años contados desde el retiro del servicio En esos términos, la propia Sección Segunda precisó el alcance del precedente fijado en la sentencia del 19 de febrero de 2009, en el sentido de acceder al restablecimiento del derecho solo en los casos en que la parte demandante reclamó ante la administración “máximo dentro de los 3 años siguientes a su retiro y luego haya acudido en término ante esta jurisdicción”, interpretación que resulta razonable en la medida que es injustificable la inactividad de los demandantes desinteresados que reclaman el pago de acreencias laborales muchos años después de que se han hecho exigibles.En otras palabras y de acuerdo a la posición jurisprudencial citada en precedencia, se hace necesario que el

interesado una vez haya fenecido la relación contractual estatal regida por el artículo 32 de la ley 80 de 1993, debe reclamar la declaración ante la administración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015).- Radicación número: 81001-23-33-003-2013-00057-01(3361-14)

Actor: LUIS CARLOS SIERRA RODRIGUEZ

Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA

Asunto: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte actora como por la demandada contra la sentencia de fecha ocho (08) de mayo de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca quien accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del acto ficto o presunto acusado y como consecuencia de ello, declaró la existencia de una relación laboral y condenó a la accionada a pagar el actor el valor correspondiente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha Empresa Social del Estado. Pero igualmente,

declaró que hubo solución de continuidad en la relación entre el periodo comprendido del 30 de septiembre de 2005 y el 01 de febrero de 2006; así como también, declaró la prescripción trienal de los derechos reclamados y derivados de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el demandante y la E.S.E. accionada, en la temporada transcurrida desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2005.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.- En ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, el señor Luis Carlos Sierra Rodríguez, actuando a través de apoderado judicial acudió ante esta jurisdicción a fin de controvertir la legalidad del acto ficto o presunto derivado de la no contestación a la petición incoada por el actor ante la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Arauca en fecha 09 de marzo de 2012.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad invocada con el susodicho acto presunto, solicita se declare la existencia de una relación laboral sin solución de continuidad existente entre el accionante y la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca. Igualmente, pretende se condene a la demandada a reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría. De la misma forma, se condene a la accionada a liquidar y pagar en favor del actor, a título de lucro cesante los valores dejados de percibir y correspondientes al cargo de

Técnico Administrativo del Hospital San Vicente de Arauca, desde la fecha de su desvinculación hasta que efectivamente se realice el reintegro a la entidad. También aspira a que se condene a la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca a pagar al actor por concepto de perjuicios materiales lo siguiente: a) bonificación por servicios prestados, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de recreación, prima de navidad, cesantías e intereses de cesantías y subsidio de alimentación. Se condene a la demandada a liquidar y cancelar los pagos realizados por el demandante por concepto de aportes a seguridad social y caja de compensación familiar durante el tiempo que perduró la relación laboral. Y finalmente, depreca le sean reconocidos y pagados perjuicios morales ocasionados con la ruptura de la relación lo que conllevó a la carencia de trabajo lo cual, constituía su fuente de ingresos Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los supuestos facticos que a continuación se narran I.1. LOS HECHOS I.1.1. El señor Luis Carlos Sierra Rodríguez laboró para el Hospital San Vicente de Arauca desde el día 01 de noviembre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñándose en las siguientes áreas: i. Como técnico administrativo, desde el 01 de noviembre de 2003 al 31 de julio de 2005, ii. Como auxiliar administrativo desde el 1 de agosto de 2005 al 31 de enero de 2009 y iii. Como técnico administrativo desde el 02 de febrero de 2009 al 31 de diciembre de 2011. I.1.2. Sostiene que en desarrollo de sus actividades, cumplía horarios

impuestos por la entidad contratante y recibió un pago por esto, por lo que de contera demuestra una evidente relación de subordinación. I.1.3. Que durante los meses de noviembre y diciembre de 2011, el actor laboró en el ente hospitalario sin contrato de prestación de servicios, en el mismo cargo en el que venía desemejándose y, aunque no existía un contrato formal y por escrito para la fecha, si había una prestación personal, ininterrumpida y subordinada. I.1.4. Para que la E.S.E accionada efectuara el pago de los meses de noviembre y diciembre de 2011 por la prestación de los servicios generados por el demandante en tal época, debió adelantar conciliación prejudicial realizada en la Procuraduría 64 judicial I administrativa de Arauca, el día 5 de junio de 2012, siendo aprobada la misa por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Arauca el día 10 de julio de 2012. I.1.5. Que el actor en fecha 09 de marzo de 2012, presentó reclamación administrativa ante la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, no siendo respondida la misma por parte del ente hospitalario. I.2. Normas violadas y concepto de su violación.- Considera infringidas con el acto demandado las siguientes normas: Constitucionales: Artículos 2, 6, 13, 25 y 53. Y normas legales: el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 y la ley 790 de 2002. Como cargos de nulidad invocó la existencia de falsa motiva e infracción de las normas en que debió fundarse la decisión.

En lo referente a la causal de falsa motiva, arguye que al no pronunciarse el ente demandado respecto de las circunstancias fáctica y jurídicas que motivaron la desvinculación del accionante y al no tener en cuenta que se cumplían con los requisitos configurativos de una relación laboral y aunque no existía un contrato escrito formal para la fecha, si había la prestación personal, ininterrumpida y subordinada, siendo certificada por sus superiores las labores realizadas por el demandante. En cuanto a la infracción de las normas en que debía fundarse la decisión, alega que la administración desconoce disposiciones de rango constitucional que protegen el derecho al trabajo, la vida digna, prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal. Se limitó el apoderado de la parte actora a transcribir extracto de jurisprudencia que aborda la temática de la figura del contrato realidad para concluir que la accionada vulneró las normas constitucionales y legales señaladas al retirar al actor del servicio que venía prestando en la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca y más aún, al no acoger las pretensiones formuladas en sede administrativa.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca a través de su apoderada judicial, presentó escrito de contestación a la demanda, en la cual, se opuso a las suplicas de la acción y para ello, formuló los siguientes argumentos de defensa: Señala la accionada que su contratación es fundada en el Acuerdo No 170 de 2007 y el manual de contratación del Hospital San Vicente de Arauca y que no es posible presumir la existencia de una relación laboral por el solo hecho de la

prestación del servicio, ya que para el caso del actor, la subordinación no existió como quiera que jamás recibió una orden directa. Además, el ente hospitalario puede demostrar la inexistencia de tal requisito con los informes de actividades, prueba que acredita la ausencia de subordinación laboral. Cuestiona que el actor pretende desdibujar el contrato de prestación de servicio con el argumento de una supuesta subordinación, cuando de la lectura de los mismos contratos de detecta claramente cuáles eran las obligaciones de las partes y de ellas, no se puede asumir la existencia de una relación laboral. Señala la posibilidad de que el horario de trabajo de la parte accionante coincidiera con el horario normal de trabajo de los funcionarios de planta, ya que las obligaciones de hacer pactadas en el contrato de prestación de servicios necesariamente debían hacerse en horarios similares a los de los funcionarios. Finalmente, formuló la excepción de inexistencia de la obligación y pago de lo no debido.

3. SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Arauca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del acto ficto o presunto acusado; así como también, declaró la existencia de una relación laboral y condenó a la accionada a pagar al demandante el valor correspondiente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha empresa social. Pero igualmente, declaró que hubo solución de continuidad entre el 30 de septiembre de 2005 y el 01 de febrero de 2006 y así mismo, declaró la

prescripción trienal de los derechos reclamados y derivados de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el demandante y la E.S.E. accionada, en la temporada transcurrida desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2005, todo lo anterior, con fundamento en los siguientes razonamientos: El A-quo a fin de establecer si dentro de la relación contractual existente entre el actor y la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca surgía una verdadera relación laboral, realizó el test esbozado por la Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2009, señalando que en cuanto al criterio funcional, el mismo se encuentra probado, toda vez que el demandante realizó básicamente dos tipos de funciones que no son ajenas al hospital sino que por el contrario, son imposibles de eludir, ya que hacen parte de la esencia de la entidad – técnico administrativo en facturación – y frente a la labor como auxiliar administrativo, dicha función está ligada a la prestación del servicio de salud propio de la accionada. Así mismo, estima que se encuentra acreditado la subordinación bajo el criterio de igualdad y habitualidad, ya que respecto del primero, se acreditó que el accionante desarrollaba en su calidad de auxiliar administrativo en el Hospital San Vicente de Arauca, funciones que son del resorte ordinario de entidad, por cuento que de las funciones deslindadas dependía el futuro financiero de la misma y, en cuanto a la habitualidad, indicó el Tribunal Administrativo de Arauca que de acuerdo a la prueba testimonial rendida en el proceso, se evidencia que al señor Sierra Rodríguez se le daba el mismo trato que al de un trabajador de planta de la entidad, en cuanto éste debía permanecer en las instalaciones del hospital y

subordinado a un jefe inmediato. En lo atinente a la solución de continuidad, consideró que entre el periodo comprendido del 30 de septiembre de 2005 y el 01 de febrero de 2006, es decir, entre la terminación del contrato 2-0907 de 2005 y el comienzo del contrato 20168 de 2006 existió solución de continuidad. Y frente al medio extintivo de la prescripción, sostuvo que en la primera temporada contractual operó el fenómeno extintivo de la prescripción, por cuento que el último contrato de la vigencia 2005 culminó en fecha 30 de septiembre de esa misma anualidad, celebrándose un nuevo vinculo contractual en fecha 1 de febrero de 2006, siendo que solo se presentó la reclamación administrativa en fecha 09 de marzo de 2012, por lo que, estimó que se configuraba la prescripción de periodo prenotado, atendiendo lo señalado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. Finalmente, denegó el reconocimiento de los perjuicios morales al considerar que el acto demanda no causó el agravio alegado por el actor sino que el mismo deriva de un hecho anterior como fue la terminación del último contrato de prestación de servicio celebrado entre el reclamante y el hospital confutado.

4. DE LOS ARGUMENTOS DE LA APELACION.

El recurso de apelación fue interpuesto tanto por la parte demandante como por la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, por lo que, a continuación se esgrimirán los argumentos expuesto por cada uno de ellos: 4.1. Recurso de la parte accionada.

Sostuvo el apoderado de la parte demandada que no existe mérito para que se declare la nulidad del acto acusado, por cuanto que el actuar de la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca estuvo sujeto a los mandatos de la ley 80 de 1993 y al manual de contratación que rige en dicha entidad, más aun, cuando no se dieron los hechos jurídicos necesarios para ello como era la existencia de un acto administrativo de nombramiento. Así mismo, señala que la motivación para que se llevara a cabo la contratación dada entre el actor y el Hospital San Vicente de Arauca no fue otra que la carencia de personal en la planta estructurada, lo que de no generarse dicha contratación, haría insuficiente la atención a la comunidad. Alude que dentro del examen contractual no se observan vicios del consentimiento que pudiesen en un momento determinar que se podría dar una nulidad respecto de los mismos o que de ellos se pudiesen en su contenido hacer ver un tipo de contrato diferente al de prestación de servicios. 4.2. Recurso incoado por la parte demandante. El representante judicial de la parte actora cuestiona la sentencia de fecha 8 de mayo de 2014, pero únicamente en lo atinente a la declaratoria de prescripción declara oficiosamente por el A-quo respecto de la primera temporada contractual que trascurrió desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2005. Arguye que con fundamentos en el pronunciamiento del Consejo de Estado, la prescripción trienal no procede contada desde el día de la petición hacia atrás sino a partir de la sentencia que constituye el derecho en cabeza del contratista, que es cuando queda autorizado para reclamar ante las autoridades administrativas las

prestaciones sociales reconocidas, porque antes de la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado que le había negado el derecho, el contrato de prestación de servicios gozaba de la presunción de legalidad y el derecho a obtener el pago de tales prestaciones materialmente no existía, por lo que, el sustento adoptado por el Tribunal Administrativo de Arauca es contrario al criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado. Y finalmente, manifestó que el Tribunal Administrativo de Arauca no tuvo en cuenta los periodos de noviembre a diciembre de 2011, los cuales fueron efectivamente laborados por el accionante, sin la existencia de un contrato de prestación de servicios. Entonces, depreca el demandante le sea reconocido y pagado las prestaciones sociales causadas durante los periodos de noviembre y diciembre de 2011, pues si bien en dicho lapso el actor prestó sus servicios al Hospital San Vicente de Arauca sin que mediara contrato escrito, ello no fue óbice para que no le pagaran los honorarios reclamados por el demandante, lo cual sucedió a través de un acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes en fecha 05 de junio de 2012 y aprobada por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Publico hizo mutis por el foro.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Atendiendo a los argumentos expuestos por la parte demandante, los motivos de oposición aducidos por la accionada y el material probatorio obrante en el expediente, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración, fijando para ello el siguiente:

6. Problema Jurídico.-

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación incoado contra la sentencia de fecha ocho (08) de mayo de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca y en virtud de ello, determinar si para el caso subjudice, el hecho que la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Arauca haya contratado al actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio en aplicación de lo regulado por el ordenamiento contractual estatal1 en su artículo 32, ello per se excluye que de tal relación contractual se encubra una verdadera relación laboral, máxime, cuando la única motivación para que se realizara dicha contratación obedecía a la carencia de personal que viabilizara la prestación de los servicios a que estaba llamada la entidad. En segundo lugar, deberá establecer la Sala si para el caso bajo examen, resulta procedente la aplicación del medio extintivo de prescripción de derechos en aquellos eventos en los cuales, se finiquitó la relación contractual que inicialmente se pactó y el interesado solo formuló reclamación en aras de obtener la declaración de la existencia de la relación laboral en un término mayor de 3 años. Y finalmente, corresponde a la Sala resolver si es procedente declarar y reconocer la existencia de una relación laboral entre el señor Luis Carlos Sierra Rodríguez y la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca durante el lapso comprendido entre el 1 de noviembre y el 31 de diciembre de 2011, en el cual, el acto prestó sus servicios a la demandada pero sin que existiese entre dichas partes una relación contractual estatal bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio.

1 Ley 80 de 1993 Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación La Sala a fin de desatar el recurso de alzada impetrado por las partes, abordará el tema sometido a consideración, estableciendo i). El principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales. ii). Régimen laboral de las Empresas Sociales del Estado iii) De los empleos de carácter temporal a la luz de la ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005. iv) Del caso que llama la atención de la Sala, consistente en definir 6.1. El principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales. Esta Corporación ha sido insistente en la aplicación del principio de prevalencia de la realidad sustancial sobre la forma y la eficacia del contrato realidad al resolver controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras. En ese orden, la Sala ha señalado que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para

esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. Ahora bien, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la

equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación. 6.2. Régimen laboral de las Empresas Sociales del Estado Sobre el régimen laboral de los servidores públicos vinculados a las Empresas Sociales del Estado, será el previsto en la Ley 10 de 1990. En este punto, el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 establece que la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado estará conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso, a lo cual agrega en su parágrafo que “son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”. Así mismo, es de mencionar que la Ley 1122 de 2007 en su artículo 27, introdujo algunas modificaciones a la regulación

de las ESE. Ahora bien, respecto a la potestad de las Empresas Sociales del Estado para contratar la prestación de servicios por fuera de la planta de personal de la entidad, en Sentencia C-171-12 , la Corte Constitucional reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebración de contratos de prestación de servicios por estas entidades2 2 En sentencia C-171-12 La Corte Constitucional reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad en los siguientes términos: “… (iii) El Legislador cuenta con un amplio margen de configuración para la regulación de la prestación del servicio de salud y para la estructuración de las Empresas Sociales del Estado destinadas a dicha finalidad, lo cual incluye el tema de la contratación por parte de estas entidades. No obstante lo anterior, dicha amplitud de configuración normativa encuentra claros límites en los principios, valores y derechos constitucionales, de manera que no puede desconocer ni vulnerar las normas sobre el derecho al trabajo, la protección a la vinculación laboral con el Estado, la protección de los servidores públicos, ni los límites constitucionales y legales, y de la jurisprudencia de esta Corte, a la contratación por parte de las entidades del Estado. (iv) De la protección constitucional del derecho al trabajo y del vínculo laboral con las entidades del Estado se deriva una

regla general relativa al acceso a la función pública mediante la ocupación de un cargo o empleo que constituya una relación laboral. De esta manera, el contrato de prestación de servicios debe ser excepcional, como modalidad de trabajo con el Estado que solo se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento temporal y excepcional, para atender funciones ocasionales y no funciones permanentes o propias de la entidad, o que siendo parte de ellas no pueden ejecutar