CE-SECCION SEGUNDA-81001-23-39-000-2015-00033-01(4221-17)-2019

PÉRDIDA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN POR TRASLADO DEL RÉGIMEN

DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL RÉGIMEN DE A

INDIVIDUAL / TRASLADO DEL RÉGIMEN DE AHOORO INDIVIDUAL AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA El derecho al régimen de transición es un derecho adquirido, es decir, no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas. Luego, el 29 de diciembre de 2003, a través del Decreto 3800, el Gobierno Nacional reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003), advirtiendo que las personas que al 28 de enero de 2004 les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez entre regímenes hasta dicha fecha (…) se puede concluir que, las personas que estuvieron en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y hubiesen vuelto a él, pueden beneficiarse del régimen de transición siempre y cuando cuenten con 15 o más años de servicio cotizado a la entrada en vigencia de la citada Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994. Lo anterior, constituye una

excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 ibídem. (…) no cabe duda de que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a primero de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse con el régimen de transición.

NOTA DE RELATORÍA : Sobre la pérdida del régimen de transición y el traslado de régimenes pensionales, Corte Constitucional, sentencia SU 130-13, Consejo de Estado Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda ,sentencias de 23 de octubre de 2014, rad 25000-23-25-000-2011-0108701(0803-13), C.P. Gerardo Arenas Monsalve; 11 de agosto de 2016, rad(…) 25000-23-25-000-2010-00937-01(4417-14), C.P. Gabriel Valbuena Hernández FUENTE FORMAL : LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / FUENTE FORMAL : LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 13/ DECRETO 3800 DE 2003 / DECRETO 797

DE 2003ARTÍCULO 2

REGIMENES PENSIONALES / PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA / RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes de pensiones excluyentes que coexisten: el régimen solidario de prima media con prestación definida y el

régimen de ahorro individual con solidaridad. Aunque la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos dos sistemas es libre y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL : LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 13

PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA Y RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Diferencias El artículo 31 de la Ley 100 de 1993, definió el régimen solidario de prima media con prestación definida – RPMcomo “aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”. En este régimen, los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen “un fondo común de naturaleza pública”, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Las personas afiliadas a éste régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. Por su parte, el inciso 1° del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, definió el régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIScomo el conjunto de entidades, normas y

procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados. En este régimen de aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente al cumplimiento la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida FUENTE FORMAL : LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 31 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 59

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C. veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 81001-23-39-000-2015-00033-01(4221-17)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -U.G.P.P.

Demandado: SANTIAGO RODIL GARCÍA

Trámite: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del

Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si es posible que se pierda el régimen de transición por haberse afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad después de que entró en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección del 9 de junio de 20181, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por las parte demandante y demandada contra la sentencia del 17 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPcontra el señor Santiago Rodil García.

I. ANTECEDENTES2

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Resolución 11402 del 20 de marzo de 2009, por medio de la cual el Gerente de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. le reconoció la pensión de vejez al señor Santiago Rodil García equivalente a $3.559.366, efectiva a partir del 1º de

abril de 2006 con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 19934.  Resolución PAP 037720 suscrita por el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social que reliquidó la prestación y por ende se le incrementó a $3.702.099; 1 Informe visible a folio 290. 2 Demanda visible a folios 1 a 14. 3 El abogado Salvador Ramírez López. 4 “(…) ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. (…) El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)”.  Resolución 056610 de 13 de diciembre de 2013 a través de la cual la Subdirectora de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP reliquidó la pensión de vejez del señor Santiago Rodil García de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 19715 y en consecuencia le elevó la cuantía de la misma a $5.703.117, efectiva a partir del 1º de marzo de 2012. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: la restitución de los dineros pagados por concepto de la pensión de vejez

que le fue reconocida con la correspondiente indexación; dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, la cancelación de las costas y agencias en derecho. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la parte demandante, así: Señaló que el señor Santiago Rodil García nació el 22 de noviembre de 1950 y que laboró un total de 11430 días desde el 1º de junio de 1980 hasta el 29 de febrero de 2012 siendo el último cargo desempeñado el de Juez Civil del Circuito de Arauca. Manifestó que por medio de la Resolución 11402 de 20 de marzo de 2009 la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció al señor Santiago Rodil García la pensión de vejez con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario de 10 años dentro del periodo comprendido entre el 1º de abril de 1996 al 30 de marzo de 2006, la cual arrojó una suma equivalente a $3.559.366. Anotó que inconforme con la anterior determinación interpuso recurso de reposición por considerar que se le debía tener en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, motivo por el que a través de la Resolución PAP 037720 del 31 de enero de 2011 le fue reliquidada la prestación atendiendo lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y por ello le fue 5 “(…) Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al

llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 30 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. (…)”. incrementada a $3.702.099; no obstante, mediante Resolución 056610 del 13 de diciembre de 2013 le fue reliquidada nuevamente teniendo en cuenta para el efecto la asignación mensual más elevada entre el 1º de marzo de 2011 y el 29 de febrero de 2012 y por ello ascendió a $5.703.117. Precisó que al revisar el expediente administrativo del señor Santiago Rodil García se evidenció que estuvo afiliado al fondo de pensiones Protección desde el 1º de julio de 1996 hasta el 28 de febrero de 2000; luego al fondo de pensiones Horizonte desde el 1º de marzo de 2000 hasta el 31 de julio de 2001; y finalmente, a la Caja Nacional de Previsión Social desde el 1º de agosto de 2001. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 48, 121, 209; Ley 100 de 1993; Decretos 813 de 1994 artículo 6; 2527 de 2000 y 2196 de 2009.

Como concepto de violación de las normas invocadas, la entidad demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad porque: Pese a que el señor Santiago Rodil García contaba con la edad y tiempo de servicios establecidos por la ley para efectos del reconocimiento pensional, no se puede desconocer que efectuó aportes a diversos fondos de pensiones tales como, Protección y Horizonte, lo que conlleva a que pierda el régimen de transición del cual era beneficiario, concretamente, porque el artículo 4º del Decreto 813 de 19946 y la Corte Constitucional7 así lo estableció. Agregó que la Caja Nacional de Previsión Social solo puede reconocer prestaciones de aquellas personas que se encontraban afiliadas al 31 de marzo de 1994, pues a partir de allí era el Instituto del Seguro Social la competente para efectuar el reconocimiento pensional. En su sentir, se configuró una falsa motivación por cuanto los fundamentos que dieron origen a la actuación no se ajustan a la realidad de los hechos, específicamente, porque no es procedente el reconocimiento y posterior reliquidación de la pensión de vejez del señor Santiago Rodil García por cuanto la Caja Nacional de Previsión Social no era competente para ello. 1.3 Contestación de la demanda. Santiago Rodil García, a través de su apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos8: 6 “(…) Artículo 4º. Pérdida de beneficios. El régimen de transición previsto en el artículo anterior dejará de aplicarse a las personas que seleccionen el régimen de ahorro individual con solidaridad,

caso en el cual se sujetarán a lo previsto para dicho régimen, inclusive si se trasladan de nuevo al régimen de prima media con prestación definida. Las disposiciones aplicables a los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, beneficiarios del régimen de transición, dejarán de aplicarse cuando dichos trabajadores se desvinculen de la empresa o empleador respectivo antes de reunir los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación a su cargo. Así mismo, las disposiciones aplicables a los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, dejarán de aplicarse cuando dichos servidores se desvinculen de la entidad empleadora en la cual rija el régimen legal de pensiones que los cobijaba, antes de reunir los requisitos para tener derecho a la respectiva pensión. Los cambios de una a otra entidad del sector público en las cuales se venía aplicando el mismo régimen de pensiones, no afectan la situación del servidor. Cuando el régimen aplicable obedezca a la actividad u oficio desempeñado por el trabajador, dicho régimen se aplicará siempre que al momento de reunirse los requisitos para la pensión, el trabajador se encuentre desempeñando la misma actividad u oficio. (…)”. 7 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, M. P. Dra. Rodrigo Escobar Gil. 8 Visible a folios 89 a 100. Mencionó que si bien es cierto se efectuó un traslado al régimen de ahorro individual, también lo es que regresó al régimen de prima media con prestación

definida administrado por la entonces Caja Nacional de Previsión Social con lo cual se validó y recuperó su condición de beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además que no se puede desconocer que fue dicha administradora quien recibió el mayor número de cotizaciones, por tal motivo era su obligación reconocer su pensión de vejez atendiendo lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. Anotó, en relación con las sumas de dinero que le fueron otorgadas, que la parte demandante no demostró un supuesto perjuicio al patrimonio, pues los actos administrativos acusados fueron expedidos conforme a la normatividad que se encontraba vigente y en consecuencia se entiende que la administración obró conforme a derecho, al punto, que realizó las gestiones pertinentes para obtener su beneficio pensional con los documentos necesarios que llevaron a la convicción de la existencia del derecho. Indicó que bajo el marco de la buena fe, no está obligado a reintegrar suma alguna de lo que legalmente le fue reconocido por concepto de su legal y justo derecho de pensión. 1.4 La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia del 17 de agosto de 20179 declaró la nulidad parcial de los actos acusados; ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPPreliquidar la pensión que se le otorgó a Santiago Rodil García con las normas que se encontraban vigentes para el momento en que se causó el derecho; y, denegó las demás pretensiones de la demanda. Lo anterior con

fundamento en lo siguiente: Dijo que el Consejo de Estado10 y la Corte Constitucional11 se ha pronunciado sobre las consecuencias del traslado del régimen de prima media con prestación definida al ahorro individual con solidaridad en la cual concluyen que “(…) quienes 9 Sala Única de Decisión. 10 CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 1º de diciembre de 2016, radicado 25000232500020110133601, c. P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández. 11 Corte Constitucional, sentencia SU-130 del 13 de marzo de 2013, MP Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, pierden la posibilidad de pensionarse de acuerdo al régimen de transición (…)”. Bajo ese contexto anotó que se encuentra probado que el señor Santiago Rodil García se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad el 1º de mayo de 1995 y que regresó al régimen de prima media con prestación definida el 1º de agosto de 2001, sin embargo para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 solo había cotizado 13 años y 10 meses, con lo cual se puede concluir que perdió los beneficios que le brindaba el régimen de transición. Precisó que la expectativa que surgió a partir del 1º de abril de 1994 por tener más de 40 años «fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993», concretamente, la de pensionarse con las condiciones más favorables de su régimen especial,

solo se le consolidaba si permanecía como una persona cotizante en el régimen de prima media con prestación definida hasta cuando se le causara el derecho a su favor, pero como se decidió cambiar, se le generaron las consecuencias adversas de perder dichos beneficios. Consideró que los actos acusados se encuentran viciados por 2 causales de nulidad, la primera por desconocimiento de una norma superior, en la medida en que se apartó de lo establecido en el inciso cuarto del artículo 36 de la Ley 100 de 199312; y la segunda por falsa motivación, ya que de manera equivocada calificaron las circunstancias que le resultaban aplicables al demandado puesto que existe divergencia entre la realidad jurídica que indujo su expedición y el motivo tomado para decidir, pues no se observó que el solicitante de la pensión no tenía 15 años de servicio que se le exigían cuando entró en vigencia la citada Ley. Explicó en cuanto a la falta de competencia que planteó el ente demandante en contra de los actos acusados, que la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal – acogió sin cuestionamiento alguno el retornó de Santiago Rodil García al régimen de prima media, puesto que recibió todo el ahorro que tenía a su nombre en los fondos privados y, además, recibió todas las cotizaciones que se realizaron hasta cuando adquirió su derecho pensional. 12 “(…) Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…)”. Concluyó, de un lado, que la pensión de vejez que se le otorgó a Rodil García se

debió reconocer, pagar y liquidar con fundamento en la normativa establecida en la Ley 100 de 199313 y no con base en los beneficios del de transición, pues éstos los perdió; y de otro, que no se planteó la mala fe por parte del demandado en su trámite pensional, para efectos de ordenar el reintegro de alguna suma, motivo por el que no es posible deducir suma alguna. 1.5 Los recursos de apelación.  El señor Santiago Rodil García «demandado», a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se pasan a exponer14: A su parecer, se equivocó el a quo al establecer que al 1º de abril de 1994 no contaba con 15 años de cotización en el sistema, cuando en realidad éste es tan solo uno de los requisitos que se exigen para ser beneficiario del régimen de transición, pues se dejó de tener en cuenta que para esta fecha ya contaba con más de 43 años de edad, quiere decir entonces que los dos requisitos exigidos en el régimen de transición no son conjuntivos. Por lo anterior consideró que los actos administrativos que fueron proferidos por la extinta Caja Nacional de Previsión Social -Cajanaly la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social gozan de presunción de legalidad, toda vez que se le reconoció, en atención al principio de favorabilidad, su pensión de vejez en los términos establecidos en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.  La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social «demandante» interpuso

recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos15: Afirmó que si bien es cierto se reconoció por parte del a quo que con el cambio de régimen y posterior retracto el demandado perdió el régimen de transición, también lo es que la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanalno tenía la 13 Al 14 Visible a folios 240 a 244. 15 Visible a folios 245 a 247. competencia para reconocer el derecho pensional por cuanto no había lugar a una nueva afiliación después del 1º de abril de 1994. Al respecto precisó, que al darse el retracto no solo se perdió el régimen de transición sino que además la Caja Nacional de Previsión Social no podía volver a afiliar al demandado; por ello, pese a que dicho ente percibió las cotizaciones, quien debe reconocer el derecho pensional es la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por las partes demandante y demandada, se contrae a determinar si: Problemas jurídicos i. ¿Es viable que el señor Santiago Rodil García hubiese perdido el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 199316, por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad el 1º de mayo de 1995, pese a que volvió al régimen de prima media con prestación definida el 1º de agosto de 2001?. ii. ¿Es posible que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones - asuma el reconocimiento y pago de la pensión del señor

Santiago Rodil García? Bajo ese contexto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) aspectos generales sobre la organización del sistema general de seguridad social en pensiones; ii) el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; iii) condiciones para el regreso al régimen de prima media sin llegar 16 “(…) ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)”. a perder el régimen de transición pensional; iv) sentencia de unificación 130 de 2013 de la Corte Constitucional; y, v) caso en concreto. i) Aspectos generales sobre la organización del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. La Constitución de 1991 estipuló el derecho a la seguridad social y le trasladó al

legislador el diseño del sistema, fue por ello que la Ley 100 de 1993 estableció un Sistema de Seguridad Social Integral conformado por los subsistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios. El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes de pensiones excluyentes que coexisten: el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. Aunque la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos dos sistemas es libre17 y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 199318. El artículo 31 de la Ley 100 de 1993, definió el régimen solidario de prima media con prestación definida – RPMcomo “aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”. En este régimen, los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen “un fondo común de naturaleza pública”, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley19. Las personas afiliadas a éste régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley,

cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. De acuerdo con la doctrina, las principales características de este régimen son las siguientes20: 17 Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. 18 “(…) e) Modificado por el art. 2, Ley 797 de 2003 . Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional (…)”. 19 Ley 100 de 1993, Artículo 32. 20 ARENAS MONSALVE, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social. Tercera edición actualizada, Legis, 2011, Pág. 227. “(…) - Las cotizaciones hacen el papel de la prima de un seguro que garantiza la pensión. En consecuencia, y como corresponde a toda prima de seguro, la cotización a pagar es considerablemente menor que el beneficio que se recibirá como pensión. - Siendo la cotización la prima de seguro, se debe pagar como cotización únicamente el valor establecido como ley como cotización obligatoria. En otras palabras, en la prima media el régimen ni exige ni recibe cotizaciones adicionales a las dispuestas legalmente. - Como sistema de aseguramiento, el régimen solo garantiza el beneficio, es decir, la pensión, si se cumplen plenamente los requisitos legales. Ello implica la presencia simultánea de las condiciones de cotización y de edad del afiliado. - En caso de no acreditarse los requisitos legales para obtener la pensión, dado el sistema de aseguramiento que lo caracteriza, el sistema no devuelve primas o

cotizaciones, en consecuencia, quien no cumpla los requisitos pensionales no tendrá derecho a la pensión, ni a la devolución de aportes; como mínima compensación, el sistema solo le pagará alguna <indemnización sustitutiva> de la pensión (…)”. Por su parte, el inciso 1° del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, definió el régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIScomo el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados. En este régimen de aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal21. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente al cumplimiento la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida22. Dentro de las principales características de este régimen se destacan las siguientes23: “(…) - La cotización hace el papel de la cuota de un ahorro que se destina a la capitalización de la pensión. En consecuencia, existirá una relación directa entre 21 Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97.

22 Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. 23 ARENAS MONSALVE, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social. Tercera edición actualizada, Legis, 2011, Pág. 228 y 229. la cantidad cotizada y la expectativa de la pensión: a mayor cotización mayor posibilidad de pensión y viceversa. - Como la cotización es la cuota de un ahorro o capitalización, es de la esencia del régimen que exista cotizaciones adicionales a las establecidas legalmente. - Como sistema de capitalizac