CE-SECCION SEGUNDA-85001-23-31-000-2000-00378-01(1487-06)-2007

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es la pertinente para controvertir la desnaturalización del contrato de servicios en relación laboral o para que se declare la existencia de una vinculación laboral de hecho / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas / JURISDICCION COMPETENTE – Determinación en asuntos en que se reclama el pago de prestaciones sociales / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Acciones procedentes para demandar su desnaturalización en relación laboral Aunque la demandante señaló como acción impetrada la del artículo 86 del C.C.A., reparación directa, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., porque lo que ha debido hacer es, previo agotamiento de la vía gubernativa, demandar la anulación del acto administrativo de carácter particular, expreso o ficto, que le negó el pago de las prestaciones sociales reclamadas, por transgredir el ordenamiento jurídico, a efectos de que se le restablezca el derecho lesionado y/o se le repare el daño ocasionado. Lo reclamado por la demandante corresponde definirlo a esta jurisdicción, de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 131-6 y 132-6 del Código Contencioso Administrativo, por tratarse de una relación proveniente de la desnaturalización de un contrato de prestación de servicios, conforme a la orden de prestación de servicios 125, en la que la demandante era subcontratista, o, en su defecto, de la declaración de la existencia de una vinculación laboral de hecho.

En el primer evento, como lo han reconocido la Corte Constitucional y esta Corporación, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. En el segundo caso se trata de una vinculación totalmente irregular de un empleado público que presta sus servicios sin que exista ninguna clase de relación instrumental o jurídica, simplemente presta sus servicios con el consentimiento y la anuencia de la entidad estatal. En ambos casos la jurisdicción competente para conocer de la reclamación de las prestaciones se determina con base en las funciones que dice haber ejercido el empleado (criterio funcional) y la entidad a la cual se encontraba vinculado (criterio orgánico), para establecer si se trata de un trabajador oficial, que puede ejercitar la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria del trabajo, o de un empleado público, caso en el cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que debe definir el asunto. En el caso bajo examen se trata de una empleada que dice haber prestado sus servicios como docente al ente al territorial, por lo que la demandante fungía, por criterio orgánico, como empleada pública. En efecto la demandante dice haber desempeñado el empleo público docente porque los empleados de las entidades territoriales, como lo es el municipio de Trinidad, Casanare, son empleados públicos y excepcionalmente trabajadores oficiales, siempre y cuando desempeñen funciones de construcción o mantenimiento de obras públicas, con fundamento en la aplicabilidad de la reforma administrativa de 1968 no sólo al orden nacional sino

también al Departamental y al Municipal. De otra parte, como también lo ha precisado el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, la existencia de un contrato de trabajo no hace que la relación varíe o se modifique por cuanto en estos eventos prevalecen los criterios orgánico y funcional frente a la forma de vinculación. Finalmente conviene señalar que la Sala Plena ha indicado que es procedente demandar la desnaturalización de un contrato de prestación de servicios, mediante la acción contractual, posición discutible pero que tampoco beneficia el conocimiento de mérito de las pretensiones de la demandante, quien se limitó a discutir la existencia de un daño antijurídico que sólo puede darse bajo la modalidad de la acción de reparación directa y no bajo las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho o contractual, únicas aceptadas por la ley y la jurisprudencia para controvertir la desnaturalización del contrato de servicios en relación laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007).- Radicación número: 85001-23-31-000-2000-00378-01(1487-06)

Actor: ROSA MYRIAM MALDONADO CALDERON

Demandado: MUNICIPIO DE TRINIDAD - CASANARE AUTORIDADES DEPARTAMENTALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de marzo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la

demanda incoada por ROSA MYRIAM MALDONADO CALDERON contra el

MUNICIPIO DE TRINIDAD, CASANARE.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a declarar administrativamente responsable al municipio de Trinidad, Casanare, por los perjuicios materiales e inmateriales causados como consecuencia del hecho omisivo de no haber afiliado a un Fondo de Pensiones a la demandante, quien laboró como profesora rural desde 1987 a 1998 en el municipio demandado, conforme a la certificación expedida por la Dirección de Núcleo de Desarrollo Educativo Cultural No. 19 de dicho municipio, generándose un daño que deberá ser resarcido. Declarar que como consecuencia del hecho omisivo anterior, el municipio demandado se sustrajo del cumplimiento de las obligaciones Constitucionales y legales como es la de garantizar la seguridad social de la actora durante el periodo comprendido entre 1987 y 1998. Declarar que a partir del momento de su desvinculación como profesora (1º de enero de 1999) la demandante reunía los requisitos constitucionales y legales para disfrutar del derecho a la pensión de jubilación por vejez y que entre la actora y el municipio demandado existió un contrato de trabajo desde enero de 1987 al 31 de diciembre de 1998, en el que la demandante cumplió funciones sin solución de continuidad. Condenar al Municipio demandado a reconocer y pagar a la actora el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación por vejez, ya sea directamente o mediante un Fondo Público o Privado existente y a resarcirla de los daños materiales e inmateriales que estimó bajo los conceptos de salarios y prestaciones dejados de

percibir y de perjuicios morales. Dichas condenas deberán cumplirse de acuerdo con los artículos 177 y 178 del C.C.A. y con el artículo 90 de la C.P. Ordenar en la sentencia que la actora tiene derecho a la reparación integral del daño aplicando los criterios técnicos actuariales conforme al artículo 16 de la ley 446 de 1998, como cesantías, intereses sobre las mismas, primas legales y, en general, todos los derechos laborales en igualdad de condiciones con otros empleados del municipio con fundamento en el salario base de las pretensiones. Condenar al municipio demandado a pagar las costas, gastos y agencias en derecho, teniendo en cuanta la sentencia C-539 de 1999 proferida por la Corte Constitucional. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La actora se vinculó con el MUNICIPIO DE TRINIDAD, CASANARE como docente en la escuela rural Mata de Baquero en el año 1987. Continuó vinculada, sin solución de continuidad, como docente municipal en la escuela rural Santa Irene en 1988, en la escuela rural Lagunitas de 1989 a 1991, en la escuela rural Las Lucías en 1992, en la escuela rural Santa Irene en 1993, en la escuela rural Arrayanes de 1994 a 1995, en la escuela rural La Unión de Cojomu de 1996 a 1998, con tiempo de servicios y funciones certificados por la directora del Núcleo Educativo y Cultural No. 19 del Municipio de Trinidad, conforme constancia de 5 de febrero de 1999. La actora, nacida el 22 de febrero de 1955 en Nunchía, Casanare, laboró como

docente al servicio del MUNICIPIO DE TRINIDAD por 12 años, estando este en la obligación legal de garantizarle su seguridad social. Aunque estuvo vinculada al municipio demandado por contrato estatal y contrato de trabajo, la demandante cumplía labores por instrucción que le impartía la Dirección del Núcleo de Desarrollo Educativo Cultural No. 19 del Municipio de Trinidad, desempeñando las mismas funciones de los docentes de planta con mayor dedicación y sacrificio, tenía que viajar a regiones apartadas del municipio de Trinidad a ejercer su labor en educación básica primaria, privada de servicios médicos asistenciales y de la recreación, con dificultades para comunicarse con el ente demandado, lo que le impedía exigirle el cumplimiento del pago de la cuota pensional, la afiliación a salud y disfrutar de esos derechos en razón a la lejanía del lugar de trabajo. La accionante estuvo subordinada al municipio de Trinidad, conforme se observa en la constancia de trabajo expedida por la directora del Núcleo Educativo del Municipio demandado y los contratos de prestación de servicios, lo que da a entender que su vinculación no fue propiamente la de una contratista independiente sino la de una verdadera educadora, que cumplía sus funciones por expresa orden del municipio demandado, estando de esta manera probada la presunción legal de subordinación como servidora pública vinculada en igualdad de condiciones con otros servidores de planta que cumplían las mismas funciones. Estando probada dicha presunción legal, junto con el pago de un salario y el cumplimiento de funciones como profesora de básica primaria, deben otorgársele los mismos derechos de los docentes de planta del municipio

demandado, entre ellos el derecho al pago de todas las obligaciones salariales, como la prima de navidad, cesantías e intereses sobre las mismas, reconocimiento a la protección en salud y pago de la cuota o bono pensional. Por consiguiente el municipio demandado debía garantizarle a la actora todos sus derechos laborales, entre ellos, el reconocimiento y pago del bono pensional, que le permitiera asegurarle el derecho a la pensión de jubilación por vejez, por cuanto el ente demandado tenía conocimiento de su edad y de su trabajo docente. En enero de 1999, el alcalde municipal de Trinidad, sin causa justificada, desvinculó a la demandante del cargo de docente municipal de la escuela rural La Unión de Cojomu, sin reconocerle los derechos laborales que le correspondían legalmente por haber prestado servicios educativos por 12 años. Constituye un acto omisivo y antijurídico el hecho de que el ente demandado no le haya reconocido y pagado a la actora su derecho pensional valiéndose del aparente contrato de servicios cuando realmente lo que existe en el fondo es un contrato de trabajo que conlleva el reconocimiento pleno de sus derechos laborales. El enterarse a pocos días de iniciado el año escolar de 1999 de su desvinculación, le afectó la salud pues a sus 43 años de edad y 12 de servicio la privaron de la razón de su existencia, enseñar las primeras letras a la niñez de Trinidad, teniendo que reiniciar su vida sin derecho a cesantías y demás derechos laborales que le correspondían como trabajadora del Estado. Una nueva omisión en las relaciones propias surgidas entre las autoridades

municipales y los trabajadores al servicio del Estado, la constituye el hecho de que la directora del Núcleo Educativo y Cultural del ente demandado y el alcalde municipal no le dieron a conocer al finalizar el año escolar de 1998 que iba a ser desvinculada al año siguiente, máxime cuando su labor la realizó en escuelas lejanas de la cabecera municipal, permaneciendo en el municipio sólo durante las vacaciones. El ente demandado obvió las obligaciones Constitucionales y legales establecidas en los artículos 5, 48 y 53 de la C.P. y en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, en detrimento de los intereses laborales, morales y materiales de la demandante, quien se encuentra consiguiendo el diario vivir a base de oficios varios, ya que el Estado le negó sus derechos fundamentales. La actuación omisiva del municipio demandando se hace más evidente al sustraerse de remitir los datos necesarios de la actora al fondo privado de pensiones y cesantías HORIZONTE, para emitir el cálculo con el menor margen de error posible del pasivo pensional de la alcaldía. La Ley 100 de 1993, en su artículo 11, literal f, manifestó que para adquirir el derecho pensional se requiere “el haber cotizado a un fondo de pensiones público o privado, o el tiempo de servicio como Servidor Público, cualquiera que sea el número de semanas cotizadas” y al haber laborado la actora por 12 años como se encuentra acreditado, es procedente que se declare el reconocimiento y pago de dicho derecho fundamental, conforme el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

NORMAS VIOLADAS

Artículos 1, 2, 5, 6, 46, 48, 53,123, inciso 2º, y 209 de la Constitución Política; 83 y 86 del C.C.A.; 11, literales a y f, 17 y 133 de la Ley 100 de 1993; Decreto 196 de 1995 y Decreto 2370 de 1997. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Casanare, en proveído de 7 de marzo de 2002, declaró probada la excepción de inepta demanda y se abstuvo de examinar las demás excepciones que tocan el fondo del asunto, por los siguientes argumentos (Fls. 80 a 96): Se han acumulado indebidamente varias pretensiones en la demanda pues la parte demandante instauró acción de reparación directa para solicitar que se declare la responsabilidad del ente demandado en razón de los perjuicios morales y materiales que la omisión de afiliarla al fondo de pensiones causó a la actora; solicitó declarar la existencia de un contrato de trabajo entre ella y el ente territorial demandado y las condenas consecuenciales al pago de la pensión y a la indemnización de perjuicios de carácter material y moral, así como las mesadas pensionales desde que se concretó el supuesto derecho a pensión, con la indexación legal. Conforme a lo anterior se han acumulado indebidamente pretensiones indemnizatorias revisables por la vía de la reparación directa y por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento, las primeras en razón a las indemnizaciones derivadas de los hechos omisivos de la administración municipal y las segundas derivadas de un mal llamado contrato de trabajo, que no se propusieron en la

demanda en forma correcta. Además, las primeras se deben invocar previo agotamiento de la vía gubernativa. No tiene cabida la acumulación de pretensiones de restablecimiento de derecho con reparación directa en razón a que los fines, los límites del debate y el objeto en controversia en una y otra son diferentes pues en la primera se busca restablecer el derecho lesionado por el acto cuya nulidad se pretende, en tanto que la reparación directa busca la indemnización por los daños materiales y morales causados por un hecho, una operación o una omisión de la administración. En el presente asunto no procede la reparación porque no se puede solicitar reparar un daño emanado de una omisión que hasta el momento es discutible, además no se ha clarificado la procedencia del derecho de la actora; tampoco tiene cabida declarar la existencia de un contrato de trabajo, que en el evento que exista le competería a la justicia ordinaria, especialidad laboral. Conforme lo ha manifestado el Consejo de Estado, la reclamación del derecho al pago de prestaciones sociales resulta factible por vía de reparación directa en el caso de un derecho ya reconocido que haya omitido pagar la administración y que genera el deber de reparar el daño que con la tardanza se haya ocasionado, siempre que dicho derecho sea inicialmente declarado, previo agotamiento de la vía gubernativa. Como es cuestionable el derecho de la demandante no tiene cabida la acción de reparación directa pues esta se aplica en los casos en que resulta indiscutible dicho derecho, por lo que en el presente asunto, por tratarse de una empleada vinculada mediante un contrato inicialmente llamado contrato de trabajo y luego de prestación de servicios, que ahora dice que no lo es, la actora debe buscar la

declaración del derecho concreto agotando previamente la vía gubernativa. En el evento de que le asista el derecho a pensionarse, puede reclamarlo en cualquier tiempo ya que se trata de prestaciones periódicas, conforme lo señalan el artículo 132-2 del C.C.A., y el Consejo de Estado en auto de 26 de octubre de 2001, al precisar que, por tratarse de un derecho imprescriptible, la actora puede volver a solicitar a la administración, en cualquier tiempo, su reconocimiento. EL RECURSO La parte actora, al sustentar la apelación, manifestó (Fls. 103 a 105): El a quo no examinó ni estudió las pretensiones contenidas en el acápite de “lo que se demanda” referidas a los numerales 1,2,3,4,5,6 literales a) y b), y 8, esta última relacionada con el pago de cesantías, intereses sobre las mismas, y demás derechos laborales en igualdad de condiciones con otros empleados del Municipio demandado. La acción invocada es la acción de reparación directa constitutiva de la falla del servicio, que se configura por el retardo en el cumplimiento de obligaciones laborales. Son actos omisivos del ente demandado el no afiliar a la actora al sistema de pensiones y el no pagarle, a la terminación de la vinculación, las cesantías, intereses sobre las mismas, primas legales y, en general, todos los derechos en igualdad de condiciones con otros docentes a su servicio. Con las pruebas allegadas al proceso está acreditado el tiempo laborado por la actora como docente desde enero de 1987 al 31 de diciembre de 1998, por lo que constituye una verdadera omisión de la parte demandada el retardo y la negativa

en el cumplimiento de las obligaciones laborales. CONSIDERACIONES La Sala encuentra procedente confirmar la sentencia recurrida, por las siguientes razones: Aunque la demandante señaló como acción impetrada la del artículo 86 del C.C.A., reparación directa, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., porque lo que ha debido hacer es, previo agotamiento de la vía gubernativa, demandar la anulación del acto administrativo de carácter particular, expreso o ficto, que le negó el pago de las prestaciones sociales reclamadas, por transgredir el ordenamiento jurídico, a efectos de que se le restablezca el derecho lesionado y/o se le repare el daño ocasionado. El proceso contencioso administrativo laboral es de carácter declarativo y su pronunciamiento principal se contrae a determinar la anulación del acto demandado y, como consecuencia, a ordenar el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. Lo reclamado por la demandante corresponde definirlo a esta jurisdicción, de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 131-6 y 132-6 del Código Contencioso Administrativo, por tratarse de una relación proveniente de la desnaturalización de un contrato de prestación de servicios, conforme a la orden de prestación de servicios 125, en la que la demandante era subcontratista, o, en su defecto, de la declaración de la existencia de una vinculación laboral de hecho. En el primer evento, como lo han reconocido la Corte Constitucional1 y esta Corporación2, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios cuando

se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53 C.P.) 1 Ver, entre otras, sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA. 2 Ver, entre otras, sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: MARICETH PATERNINA HERNÁNDEZ, Consejero Ponente: Dr. CARLOS A.

ORJUELA G.

En el segundo caso se trata de una vinculación totalmente irregular de un empleado público que presta sus servicios sin que exista ninguna clase de relación instrumental o jurídica, simplemente presta sus servicios con el consentimiento y la anuencia de la entidad estatal. En ambos casos la jurisdicción competente para conocer de la reclamación de las prestaciones se determina con base en las funciones que dice haber ejercido el empleado (criterio funcional) y la entidad a la cual se encontraba vinculado (criterio orgánico), para establecer si se trata de un trabajador oficial, que puede ejercitar la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria del trabajo, o de un empleado público, caso en el cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que debe definir el asunto3. En el caso bajo examen se trata de una empleada que dice haber prestado sus servicios como docente al ente al territorial, por lo que la demandante fungía, por criterio orgánico, como empleada pública. En efecto la demandante dice haber desempeñado el empleo público docente

porque los empleados de las entidades territoriales, como lo es el municipio de Trinidad, Casanare, son empleados públicos y excepcionalmente trabajadores oficiales, siempre y cuando desempeñen funciones de construcción o mantenimiento de obras públicas, con fundamento en la aplicabilidad de la reforma administrativa de 1968 no sólo al orden nacional sino también al Departamental y al Municipal, como lo sostuvo esta Corporación desde la sentencia de 7 junio de 1980, con ponencia del doctor IGNACIO REYES POSADA: “La Sala, en reciente sentencia, ha definido que los decretos llamados de la reforma administrativa de 1968, en lo que se refiere a la estructura de la Administración Pública y en especial de los establecimientos públicos, empresas comerciales e industriales del Estado se aplican en el orden departamental y municipal […]” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expediente No. 4186). 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de fecha 13 de julio de 2000, expediente No. 1377-00, Consejero Ponente Dr. CARLOS A. ORJUELA. Esta reforma estaba vigente desde el momento mismo en que la demandante comenzó a laborar y continuaba rigiendo cuando terminó su relación laboral. De otra parte, como también lo ha precisado el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, la existencia de un contrato de trabajo no hace que la relación varíe o se modifique por cuanto en estos eventos prevalecen los criterios orgánico y funcional frente a la forma de vinculación. Sobre este aspecto baste citar lo dicho por esta Corporación en sentencia del 16 de marzo de 1983, Magistrado Ponente Dr. JOAQUIN VANIN TELLO, expediente

No. 7631: “[...]Por otra parte, el carácter de la relación de trabajo entre el Estado o una entidad pública y sus servidores no lo determina la naturaleza jurídica del acto jurídico por medio del cual se hizo la vinculación sino la naturaleza de la respectiva entidad. “[...] De otra manera que si no se trata de un trabajador de la construcción o mantenimiento de una obra pública que adelante un Ministerio, por ejemplo, quien ingrese a él no puede ser calificado sino como empleado público, aunque se haya vinculado mediante contrato de trabajo[...] [...] La calificación de la naturaleza del vínculo que une a una persona con la entidad oficial a la cual presta servicios de índole laboral, no puede ser determinada por la voluntad de las partes o por la clase del acto mediante el cual se hizo la vinculación, sino por la ley de manera general y excepcionalmente por los estatutos de la entidad, en los casos autorizados por el artículo 5º. del decreto 3135 de 1968. Puede haberse vinculado a una persona a un establecimiento público mediante un contrato de trabajo, pero si los estatutos de tal organismo no contemplan la actividad que realiza o que va a realizar aquélla entre las excepciones a la regla general sobre el carácter de empleados públicos que tienen los servidores de él, no puede ser calificado como trabajador oficial [...]” Como la demandante no demostró desempeñar labores de construcción o sostenimiento de obra pública o estar clasificada como trabajadora oficial por acuerdo municipal, el debate planteado está atribuido a esta jurisdicción. Precisado lo anterior, era procedente la declaratoria de ineptitud sustantiva de la demanda señalada por el a quo, aunque el tema debió resolverlo al momento de

proveer sobre la admisibilidad de la demanda. Finalmente conviene señalar que la Sala Plena4 ha indicado que es procedente demandar la desnaturalización de un contrato de prestación de servicios, mediante la acción contractual, posición discutible pero que tampoco beneficia el conocimiento de mérito de las pretensiones de la demandante, quien se limitó a discutir la existencia de un daño antijurídico que sólo puede darse bajo la modalidad de la acción de reparación directa y no bajo las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho o contractual, únicas aceptadas por la ley y la jurisprudencia para controvertir la desnaturalización del contrato de servicios en relación laboral. En consecuencia, por las razones expuestas, se confirmará la sentencia del Tribunal que se declaró inhibido para conocer del fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confirmase la sentencia del 7 de marzo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda incoada por ROSA MYRIAM MALDONADO CALDERON, mediante apoderado, contra el Municipio de Trinidad, Casanare. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. 4 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 18 de noviembre de 2003, expediente IJ O39, Magistrado Ponente Dr. NICOLAS PAJARO PEÑARANDA.

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE