CE-SECCION SEGUNDA-85001-23-31-000-2000-00573-01(8739-05)-2007

REVOCATORIA DIRECTA – Requisitos / PRIMA TECNICA – Beneficiarios Como se advierte la administración obtuvo el consentimiento expreso y escrito de la demandante para revocar parcialmente la Resolución No. 077 de 24 de diciembre de 1999, conforme al oficio de 8 de marzo de 2000, que se transcribe. Es cierto que, al parecer, la actora obró en tal sentido con el propósito de ponerle término a la investigación fiscal emprendida por la Contraloría Municipal de Yopal, relacionada con el detrimento patrimonial originado en el hecho de que la actora se hubiese asignado a sí misma la prima técnica. Sin embargo tal determinación se encuentra dentro de las posibilidades que permite el libre albedrío de la ex empleada. Si ella consideró, en su momento, que de esa manera podía concluir la investigación fiscal en su contra bien pudo actuar en tal sentido pues estaba dentro de su ámbito de libertad la determinación de continuar adelante con la indagación de la Contraloría Municipal o ponerle fin mediante el resarcimiento del detrimento patrimonial. La determinación adoptada por la entidad en el sentido de que era ilegal el reconocimiento hecho a la actora de liquidar sus prestaciones sociales teniendo como factor la prima técnica porque ella no puede reconocerse a los empleados del nivel territorial por cuanto la norma que dispuso su reconocimiento para dichos empleados fue anulada por el Consejo de Estado, en la medida en que el Gobierno Nacional desbordó los límites de la potestad reglamentaria. En consecuencia, tanto por la legalidad con que se procedió para la expedición de los actos administrativos atacados como por la evidente carencia de derecho de la actora para devengar la prima técnica, se confirmará el fallo del a quo, que

desestimó las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil siete (2007) .

Radicación número: 85001-23-31-000-2000-00573-01(8739-05)

Actor: MYRIAM MARITZA NIÑO FORERO

Demandado: PERSONERIA MUNICIPAL DE YOPAL AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 3 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Myriam Maritza

Niño Forero contra la Personería Municipal de Yopal. La demanda Myriam Maritza Niño Forero, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (C.C.A.), solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 059 de 29 de mayo de 2000 y 064 de 27 de junio del mismo año, por medio de las cuales la Personería Municipal de Yopal le negó la liquidación de sus prestaciones sociales considerando como factor salarial la prima técnica reconocida en la Resolución No. 060 de 1998 (Fls. 3 a 8, Cuaderno Principal, Cuaderno Principal, C.P.). Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del

derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a pagarle la suma de un millón ochocientos noventa y siete mil ochocientos veinte pesos ($1.897.820.oo) por concepto de la liquidación final de sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta como factor de liquidación la prima técnica reconocida en la Resolución No. 060 de 1998, la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, a partir de la Resolución No. 077 de 1998, por medio de la cual se le reconocieron sus prestaciones y se ordenó su pago, hasta cuando se verifique el pago total de la obligación; dar cumplimiento a la sentencia dentro del término legal; y pagar las costas procesales y las agencias en derecho. Fundamentó su petitum en los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 077 de 24 de diciembre de 1999 la Personería Municipal de Yopal le reconoció y ordenó pagar las prestaciones sociales a que tenía derecho por haberse desempeñado como personera municipal, incluyendo como factor salarial la prima técnica reconocida mediante la Resolución No. 060 de 17 de diciembre de 1998. Por Resolución No. 059 de 29 de mayo de 2000 la Personería Municipal de Yopal modificó el contenido de la resolución aludida, absteniéndose de considerar como factor de liquidación de las prestaciones sociales la prima técnica que le había sido reconocida y ordenando descontarle dichas sumas. Contra el anterior acto administrativo interpuso recurso de reposición, que fue resuelto confirmando el acto impugnado, mediante la Resolución No. 064 de 27 de junio de 2000. Fue obligada por el Personero y el Contralor Municipal de Yopal a firmar el

descuento del valor de la prima técnica, so pena de ser sujeto de investigaciones por responsabilidad fiscal y disciplinaria, procesos que efectivamente fueron adelantados en su contra por las autoridades competentes. Normas violadas De la Constitución Política, los artículos 29 y 53. Ley 244 de 1995. Los Decretos 1661 y 2164 de 1991. Decreto 1724 de 1997. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Casanare, en sentencia de 3 de marzo de 2005, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones (Fls. 164 a 175, C.P.): La demandante mediante la Resolución No. 060 de 17 de diciembre de 1998, en calidad de Personera Municipal de Yopal, se auto reconoció y ordenó pagar la prima técnica. Por medio de apoderado, mediante oficio de 4 de abril de 2000, solicitó la revocatoria de la Resolución No.077 de 24 de diciembre de 1999, por medio de la cual la Personería Municipal de Yopal le reconoció el valor total de sus prestaciones sociales. Mediante Resolución No. 059 de 29 de mayo de 2000 la entidad demandada modificó la Resolución No. 077 de 24 de diciembre de 1999, ordenó pagar la liquidación de las prestaciones sociales de la actora por valor de $5’275.820.oo y dispuso descontarle $2468.642.oo, según orden de la Unidad de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Municipal de Yopal, con autorización de la actora, sin embargo realmente se le descontó la suma de $1’897.592.oo., suma que se ordenó

reintegrar a la Tesorería de la Personería municipal. La actora, mediante oficio de 23 de febrero de 2000, aceptó el contenido de la Resolución No. 077 de 24 de diciembre de 1999, con el correspondiente descuento de $2.468.642.oo. Mediante oficio UIF 108 de 27 de marzo de 2000 la Unidad de Investigaciones Fiscales de la Tesorería Municipal de Yopal solicitó a la Personería del mismo municipio reintegrarle a su favor la suma que fue descontada de la liquidación final de las prestaciones sociales de la actora. La demandante se auto otorgó la prima técnica durante los meses de enero a junio de 1999 sin que en los archivos de la Personería Municipal se encontraran los documentos necesarios para acreditar los requisitos exigidos, razón por la cual se inició en su contra una investigación fiscal la cual precluyó absolviéndola de responsabilidad por haberse encontrado en firme la Resolución No. 059 de 29 de mayo de 2000, acto de descuento autorizado por la demandante. La entidad demandada, a solicitud de la Contraloría Municipal, habiéndosele comunicado que la actora autorizó el descuento respectivo, modificó el acto administrativo por medio del cual se le reconocieron y liquidaron las prestaciones sociales. La administración no debió solicitar el consentimiento de la actora para revocar o modificar el contenido de la resolución que le reconoció sus prestaciones sociales debido a que si bien ésta no autorizó modificar el contenido del acto aludido sí emitió pronunciamiento afirmativo a la Contraloría Municipal, que se comunicó a la entidad demandada.

No se acreditó la ilegalidad del acto acusado ya que a pesar de que la actora no autorizó directamente al ente demandado para modificar el acto por el cual se le reconocieron sus prestaciones sociales sí emitió pronunciamiento afirmativo a la Contraloría Municipal y lo comunicó a la entidad demandada, sin que exista prueba de que su consentimiento estuviese viciado. Adicionalmente, la Personería podía acudir a modificar el acto que le reconoció las prestaciones sociales a la actora al detectar la existencia de un vicio de ilegalidad ostensible, haciendo un estudio riguroso del caso concreto, ya que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la administración debe tener a su alcance instrumentos que le permitan subsanar situaciones abiertamente ilegales siempre y cuando así se acrediten. No es procedente la condena en costas por no haberse acreditado temeridad de la actora. El recurso de apelación Contra el anterior proveído la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en las siguientes razones (Fls. 178 y 179). No otorgó consentimiento expreso y escrito para revocar o modificar la Resolución No. 077 de 24 de diciembre de 1999. Interpuso los recursos procedentes en la vía gubernativa contra los actos demandados. Autorizó a la administración para efectuar un descuento, lo cual no debe confundirse con el consentimiento expreso y escrito para revocar o modificar el acto administrativo que reconoció sus prestaciones sociales. El acto administrativo por medio del cual se le reconoció la prima técnica continúa

vigente, lo que implica que si la entidad demandada o la Contraloría Municipal de Yopal querían desconocer tal emolumento debieron demandar su nulidad, hecho que no acaeció, por lo que la administración no puede fundamentar el desconocimiento de una prestación reconocida en la solicitud de un ente de control. El fundamento de la solicitud de descuento de la Contraloría es erróneo por cuanto la categoría del municipio o el hecho de que para el cargo no se necesite acreditar estudios avanzados no son razones jurídicas para desconocer las normas sobre reconocimiento y pago de la prima técnica a los funcionarios públicos del orden territorial. La resolución por medio de la cual se le reconocieron las prestaciones sociales se expidió con base en el acto administrativo que le reconoció la prima técnica, acto administrativo que continúa vigente. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si se ajustan a la legalidad las Resoluciones Nos. 059 de 29 de mayo de 2000 y 064 de 27 de junio de 2000, por medio de las cuales la Personería Municipal de Yopal le negó a la actora la liquidación de sus prestaciones sociales incluyendo como factor salarial la prima técnica reconocida en la Resolución No. 060 de 1998. Hechos probados. La actora se desempeñó como Personera Municipal de Yopal desde el 6 de enero de 1998 hasta el 29 de septiembre de 1999, fecha en la cual renunció al cargo (Fls. 68 a 71, C.P.). Según constancia de 17 de diciembre de 1998, emitida por una subalterna de la actora, la demandante cumplía los requisitos consagrados en el Decreto 1661 y

2164 de 1991 y 1724 de 1997 para devengar la prima técnica (Fl. 102 C.P.). Por Resolución No. 060 de 17 de diciembre de 1998 la Personera Municipal de Yopal se auto reconoció y ordenó pagarse la prima técnica consagrada en los decretos 1661 y 2164 de 1991 y 1724 de 1997 (Fl. 13 C.P.). Mediante Resolución No. 222 de 24 de septiembre de 1999 el Presidente del Concejo Municipal de Yopal le aceptó la renuncia a la actora al cargo de Personera Municipal de Yopal (Fls. 68 a 70, C.P.). Por Resolución No. 077 de 24 de diciembre de 1999 el Personero Municipal de Yopal le reconoció y ordenó pagar a la actora la suma de siete millones setecientos veinte mil setecientos noventa y cinco pesos ($7.720.795.oo) por concepto de la liquidación de sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta la prima técnica (Fls. 53 y 54, C.P.). Mediante escrito radicado el 4 de abril de 2000 la parte demandante solicitó la revocatoria directa de la Resolución No. 077 de 24 de diciembre de 1999, argumentando que no se le incluyó la prima técnica como factor de liquidación de sus prestaciones sociales. Dicha petición fue inadmitida por Resolución No.058 de 24 de mayo de 2000 aduciendo que el poder conferido al abogado que solicitó la revocatoria no lo facultaba para tales efectos (Fls. 14 y 15, y 85 C.P.). Por Resolución No. 059 de 29 de mayo de 2000 el Personero Municipal de Yopal

modificó la Resolución No. 077 de 24 de diciembre de 1999 y, como consecuencia de ello, le reconoció a la actora, a título de liquidación de sus prestaciones sociales, la suma de cinco millones doscientos setenta y cinco mil ochocientos veinte pesos ($5.275.820.oo) (Fls. 10 y 11, 83 y 84 C.P.). Mediante Resolución No. 064 de 27 de junio de 2000 la entidad demandada resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior confirmando todo su contenido (Fl. 12 y 82, C.P.). Mediante auto de 11 de julio de 2000 la Unidad de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Municipal de Yopal precluyó la investigación fiscal adelantada contra la actora radicada con el No. 027 (Fls. 80 y 81, C.P.). Según constancia expedida por la Secretaria Ejecutiva de la Personería Municipal de Yopal, la actora adelantó estudios de especialización en derecho comercial y administrativo en las universidades Pontificia Javeriana y Santo Tomás de Aquino, respectivamente (Fl. 50, C.P.) Mediante oficio de 18 de febrero de 2000 el entonces Personero Municipal de Yopal le informó al Contralor del mismo municipio que su antecesora se auto otorgó y pagó una prima de grado durante los meses de febrero a junio de 1999, con base en un concepto emitido por una secretaria que se encontraba comisionada como tesorera (Fls. 58 y 59, C.P.). Por oficio UIF 108 de 27 de marzo de 2000 la Jefe de la Unidad de Investigaciones

Fiscales de Yopal solicitó al Personero Municipal del mismo municipio reintegrar a la Tesorería de dicha entidad la suma de un millón ochocientos noventa y siete mil quinientos noventa y dos pesos ($1.897.592.oo) (Fl. 49 y 88 C.P.). Análisis de la Sala El artículo 73, inciso 1, del Código Contencioso Administrativo dispone, como regla general, que cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. La actora se desempeñó como Personera Municipal de Yopal, Código 115, Grado 27, desde el 1° de marzo de 1998 hasta el 29 de septiembre de 1999, cuando renunció al cargo (Fls. 10, 53, 68 y 69). Mediante Resolución No. 060 de 17 de diciembre de 1998 la Personera hoy demandante se auto reconoció y ordenó el pago de la prima técnica en porcentaje del 15% de su asignación básica mensual (Fl. 13). Por Resolución No. 077 de 24 de diciembre de 1999 la Personería Municipal de Yopal le reconoció y ordenó pagar la suma de $7’720.795.oo, por concepto de la liquidación definitiva de sus prestaciones, incluyendo la prima técnica como factor salarial (Fls. 53 y 54). Mediante oficio de 18 de febrero de 2000 dirigido al Contralor Municipal el Personero Municipal de Yopal le solicitó emitir concepto sobre el pago de las prestaciones

sociales reconocidas a la actora mediante la Resolución No. 077 de 24 de diciembre de 1999 (Fls. 58 y 59, C.P.). La actora, mediante oficio de 8 de marzo de 2000, manifestó que, según previa autorización de la Contraloría Municipal, permitió deducir de su liquidación final, contenida en la Resolución No. 077 de 24 de diciembre de 1999, el monto de $2’468.642.oo. El texto del oficio es el siguiente: “Me permito enviar a usted la resolución 077 de 24 de diciembre de 1999 debidamente autenticada, con el propósito que se me realice la consignación respectiva en la cuenta No.371-50519-9 de la cuenta de ahorro de Bancafé con la deducción, cuya autorización fue solicitada a la Contraloría de (sic) Municipal de Yopal y que corresponde a la suma de $2’468.642.oo. (…).”. (Fl. 90) (Destacado por la Sala). Por medio del oficio UIF 108 de 27 de marzo de 2000 la Unidad de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Municipal de Yopal solicitó reintegrar a la Tesorería de la Personería del mismo municipio la suma de un millón ochocientos noventa y siete mil quinientos noventa y dos pesos ($.1.897.592.oo), la cual debía ser descontada de la liquidación final de las prestaciones sociales de la actora (Fl. 88). Por Resolución No. 059 de 29 de mayo de 2000 la Personería Municipal de Yopal modificó el contenido de la Resolución No.077 de 24 de diciembre de 1999 y ordenó

deducir de la liquidación final de las prestaciones de la demandante las sumas correspondientes a la prima técnica (Fls. 83 y 84). Contra dicho acto la demandante interpuso recurso de reposición, el cual se desató por Resolución No. 064 de 27 de junio de 2000, que confirmó en todas sus partes el acto impugnado (Fl. 82). Como se advierte la administración obtuvo el consentimiento expreso y escrito de la demandante para revocar parcialmente la Resolución No. 077 de 24 de diciembre de 1999, conforme al oficio de 8 de marzo de 2000, que se transcribe. Es cierto que, al parecer, la actora obró en tal sentido con el propósito de ponerle término a la investigación fiscal emprendida por la Contraloría Municipal de Yopal, relacionada con el detrimento patrimonial originado en el hecho de que la actora se hubiese asignado a sí misma la prima técnica. Sin embargo tal determinación se encuentra dentro de las posibilidades que permite el libre albedrío de la ex empleada. Si ella consideró, en su momento, que de esa manera podía concluir la investigación fiscal en su contra bien pudo actuar en tal sentido pues estaba dentro de su ámbito de libertad la determinación de continuar adelante con la indagación de la Contraloría Municipal o ponerle fin mediante el resarcimiento del detrimento patrimonial. En consecuencia, fue libre y expreso el consentimiento obtenido para revocar la decisión de reconocimiento de sus prestaciones sociales en cuanto hace a la liquidación de las mismas, teniendo en cuenta como factor la prima técnica. Ahora bien debe indicarse que la prima técnica prevista por el Decreto 1661 de 27

de junio de 1991 fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados en el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. También se estableció la prima técnica como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuando el empleado se encontrare en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación de su desempeño. El Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991, por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991, dispuso en su artículo 13: “Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el decreto – ley 1661 de 1991 y en el presente decreto, los gobernadores y los alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.”. Empero la disposición anterior fue anulada mediante sentencia de 19 de marzo de 1998 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Silvio Escudero Castro, radicación No.11.955, actor Félix Hoyos Lemus: “Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9, con el artículo 13 del Decreto

2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de (sic) Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.”. El fallo transcrito respalda, entonces, la determinación adoptada por la entidad en el sentido de que era ilegal el reconocimiento hecho a la actora de liquidar sus prestaciones sociales teniendo como factor la prima técnica porque ella no puede reconocerse a los empleados del nivel territorial por cuanto la norma que dispuso su reconocimiento para dichos empleados fue anulada por el Consejo de Estado, en la medida en que el Gobierno Nacional desbordó los límites de la potestad reglamentaria. En consecuencia, tanto por la legalidad con que se procedió para la expedición de los actos administrativos atacados como por la evidente carencia de derecho de la actora para devengar la prima técnica, se confirmará el fallo del a quo, que desestimó las pretensiones de la demanda. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 3 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal

Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda incoada por MYRIAM MARITZA NIÑO FORERO, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.022.508 de Tunja, contra la Personería Municipal de Yopal. RECONÓCESE personería al abogado Oscar Orlando Archila Alarcón, identificado con cédula de ciudadanía No.4’266.020 de Susacón (Boyacá) y tarjeta profesional No.46.429 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación del Municipio de Yopal, conforme a los términos y para los efectos del memorial poder visible a folio 37 del cuaderno No.4 CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO JESUS MARIA LEMOS

BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ