CE-SECCION SEGUNDA-85001-23-31-000-2003-00471-01(0087-07)-2008

RELACION LABORAL – Elementos esenciales. Prueba / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Inexistencia / PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES – Aplicación Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad que tiene el nominador para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,1 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. CONTRATO REALIDAD – Indemnización. Monto No obstante, ante la constatación de la relación laboral, la Sala ha ordenado en estos casos el pago de una indemnización para restablecer el derecho del accionante, para lo cual debe tenerse en cuenta el monto pactado en el contrato de

prestación de servicios y no lo devengado por los docentes vinculados a la planta de personal, como lo resolvió el a quo. Lo anterior, por cuanto se ha sostenido por la jurisprudencia de esta Sala2; en primer lugar, que las asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos; y en segundo término, porque aceptar la existencia de un contrato realidad, también debe aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración. En consecuencia, la Sala modificará la sentencia del Tribunal en el sentido de ordenar que la indemnización se haga con base en lo pactado en los contratos de prestación de servicios y no en relación con lo devengado por los docentes de la planta de personal.

Nota de Relatoría: Se citan las sentencias del Consejo de Estado IJ 0039-01, M.P. NICOLAS PAJARO PEÑARANDA y del 29 de septiembre de 2005, Exp

02990-05, M.P. TARSICIO CACERES TORO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B” 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 2 Sentencia de 6 de febrero de 2003. Consejo de Estado, Sección Segunda. M.P. doctor Jesús María

Lemos Bustamante. Expediente: 2040-02.

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ (E)

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 85001-23-31-000-2003-00471-01(0087-07)

Actor: VICTOR RAMON AMADO GAITAN Demandado: MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO –CASANAREAUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, la actora de manera adhesiva, contra la sentencia de 26 de octubre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES VÍCTOR RAMÓN AMADO GAITÁN, a través de apoderado, acudió a la Jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad del oficio de 17 de junio de 2000, por medio del cual el Municipio de Paz de Ariporo –Casanarele negó el reconocimiento y pago de prestaciones salariales y sociales dejadas de percibir en virtud de contratos de prestación de servicios.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar al actor el auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas, la diferencia salarial respecto del escalafón docente en el que se encuentran sus pares de trabajo; las dotaciones de vestido y calzado

de labor, los auxilios de movilización y transporte; las primas de navidad y alimentación y el pago de sus vacaciones en dinero. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor se vinculó al Municipio de Paz de Ariporo –Casanareel 1 de marzo de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1997, mediante contratos de prestación de servicios, para desempeñar funciones públicas de carácter permanente como docente oficial. Su trabajo se realizó de manera personal, continua y con subordinación. No obstante, su remuneración fue inferior a la percibida por sus compañeros de trabajo y le fueron canceladas parcialmente algunas prestaciones sociales. Ante la anterior situación, el 2 de febrero de 1996 y 22 de septiembre de 1998, el actor solicitó al Municipio el reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir durante su vinculación contractual; petición que fue desestimada por el ente territorial, mediante acto que se acusa y que data de 17 de junio de 2000. Como normas vulneradas invocó los artículos 23, 25, 53, 125 y 209 de la Constitución Política y 82 a 85, 88, 130, 132, 137, 138 139 y 173 del Código Contencioso Administrativo. Además, los Decretos 1160 de 1947 y 2277 de 1979; y las Leyes 52 de 1975, 91 de 1989, 70 de 1988, 60 de 1993 y 115 de 1994. El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera: El acto acusado violó los fines del Estado, la prevalencia de la Constitución sobre las demás normas, los derechos a la igualdad y al trabajo, al desconocer

mediante contratos de prestación de servicios los derechos laborales del actor. La Administración no se puede amparar en contratos de prestación de servicios para evitar el pago de prestaciones sociales que legalmente le corresponde asumir en virtud de una relación laboral, pues lo que realmente importa es el predominio de la verdad sobre las formas. De igual manera el acto acusado violó el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969; por cuanto la interrupción de los derechos labores tuvo ocurrencia el 2 de febrero de 1993 en virtud de la petición que el actor realizó el 2 de febrero de

1996. No podía la Administración contabilizar la prescripción de los derechos a partir del 22 de septiembre de 1998, fecha en la que el actor interpuso segunda petición ante el Municipio.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio se opuso a las pretensiones (folios 56 a 59), por las siguientes razones: No existe vicio en la conformación del acto acusado, pues la negativa del reconocimiento y pago de prestaciones sociales está acorde con la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, que no generan ningún tipo de relación laboral y, por ende, derecho a prestaciones sociales.

Si el actor cree que con los contratos de prestación de servicios se le ocasionó un daño, la acción para reclamar la respectiva indemnización no es la de nulidad y restablecimiento del derecho, sino la contractual, que por demás se encuentra caducada en razón de que ya transcurrieron los dos años previstos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Casanare accedió parcialmente a las súplicas

de la demanda (folios 89 a 107), por los motivos que se resumen así: En primer término, el a quo precisó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la procedente para la reclamar la indemnización por haber dejado de devengar salarios y prestaciones sociales en virtud de órdenes de servicios. Además, señaló que dicha acción fue adelantada en el término de caducidad de cuatro meses, por lo que desestimó la solicitud de un fallo inhibitorio. En segundo lugar, encontró probado que la demandada quiso encubrir una relación laboral con la formalidad del contrato de prestación de servicios. En efecto, observó que el actor desempeñó funciones idénticas respecto de los demás docentes vinculados como empleados públicos y que su labor fue personal y subordinada. En consecuencia, reconoció a título de restablecimiento una indemnización por las prestaciones dejadas de devengar por el período comprendido entre 1995 y 1997; indemnización determinable con base en lo devengado por los docentes de la planta de personal del Municipio.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN 4.1 La parte demandada interpuso recurso de apelación (folios 111 a 114) con base en lo siguiente: El Tribunal no aplicó debidamente la figura de la caducidad de la acción, por cuanto permitió que se reclamaran prestaciones sociales de 1993 pasados más de los tres años de que trata el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. 4.2. Por su parte, en la etapa de traslado para alegar de conclusión la parte actora se adhirió a la apelación del Municipio, para la cual consideró que la sentencia de primera instancia debe modificarse en el sentido de adicionar al

restablecimiento del derecho el pago de la indemnización por los años 1993 y 1994 y no desde 1995, como quedó en la parte resolutiva de la providencia (folios 124 a 126).

5. EL CONCEPTO FISCAL El Ministerio Público solicitó que se modifique la sentencia en los siguientes términos: Requirió que la base para determinar la indemnización no fuera lo devengado por los docentes de la planta de personal, sino el monto pactado en los contratos de prestación de servicios; pues la indemnización ordenada no le da el status de empleado público.

Además, solicitó que se ordene el descuento de las sumas recibidas por el actor en razón de prestaciones sociales sufragadas por los contratos de prestación de servicios (folios 129 a 138). Las partes actora y demandada no se pronunciaron en esta etapa procesal de alegatos de conclusión. Se decidirá la controversia previas las siguientes CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y la parte actora de manera adhesiva, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por el cual el Municipio de Paz de Ariporo – Casanarenegó al actor el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, por su vinculación mediante contratos de prestación de servicios. Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la Constitución Política que contemplan la

primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas del mismo carácter, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. En sentencia de fecha 18 de noviembre de 20033, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”. No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad que tiene el nominador para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. 3 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.

Ramírez Orozco. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,4 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Descendiendo al caso en examen, la Sala observa que el actor prestó sus servicios a la entidad demandada de manera personal y que por dicha actividad recibió como contraprestación un pago en calidad de honorarios, tal como se desprende de los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada, entre el 1 de abril de 1991 y el 31 de diciembre de 1997 (folios 30 a 39). Aunado a lo anterior, en los contratos referidos, la Sala observa que de las funciones realizadas por la parte actora, existió un grado de subordinación en su labor, pues se destacan de las órdenes de servicio que el demandante debía “ a) prestar sus servicios de docencia de conformidad a lo establecido por el Decreto-Ley 2277 de 1979 y demás disposiciones reglamentarias, b) evacuar el programa de Educación Municipal al iniciar la prestación de los servicios y al reiniciar labores luego del receso escolar de mitad de año. […], obligaciones que implican el cumplimiento de horario y la dependencia de los Directivos Docentes. Asimismo, se pudo establecer la permanencia del actor en el ejercicio de sus

funciones y la similitud de las mismas respecto de los demás docentes de la planta de personal del Municipio, situación que por demás no discute el ente territorial. En esas condiciones, es evidente que entre las partes no se adelantó un contrato de prestación de servicios, sino que, por el contrario, se verificó la existencia de una verdadera relación laboral, pues es claro que la prestación del servicio por parte del actor fue permanente, personal y subordinada, similar a la 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. desarrollada por los demás docentes de la planta de personal de la entidad territorial; y que por ella recibió una contraprestación. No obstante, ante la constatación de la relación laboral, la Sala ha ordenado en estos casos el pago de una indemnización para restablecer el derecho del accionante, para lo cual debe tenerse en cuenta el monto pactado en el contrato de prestación de servicios y no lo devengado por los docentes vinculados a la planta de personal, como lo resolvió el a quo. Lo anterior, por cuanto se ha sostenido por la jurisprudencia de esta Sala5; en primer lugar, que las asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos; y en segundo término, porque aceptar la existencia de un contrato realidad, también debe aceptarse como válido el pacto que las partes

hicieron de la remuneración. En consecuencia, la Sala modificará la sentencia del Tribunal en el sentido de ordenar que la indemnización se haga con base en lo pactado en los contratos de prestación de servicios y no en relación con lo devengado por los docentes de la planta de personal. Asimismo, se adicionará el fallo de primera instancia en el sentido de ordenar el descuento de las sumas recibidas por el actor en razón de prestaciones sociales sufragadas por los contratos de prestación de servicios, tal como se desprende del pago parcial realizado por el Municipio en el acto acusado de 17 de junio de 2000. De otra parte y respecto del argumento del Municipio, según el cual, en el presente asunto se debió declarar la caducidad de la acción; la Sala desestima dicha excepción, por cuanto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se interpuso dentro de los 4 meses previstos en el artículo 136 [2] del Código Contencioso Administrativo. En efecto, el acto acusado que data de 17 de junio de 2000 fue demandado el 18 de octubre del mismo año, es decir, dentro los cuatro meses “contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación comunicación o ejecución del acto” […] Finalmente, en cuanto a la petición del actor, según la cual, el reconocimiento de la indemnización debe hacerse desde el año de 1993, porque en las pretensiones de la demanda así se consignó; la Sala declara improcedente tal solicitud, por 5 Sentencia de 6 de febrero de 2003. Consejo de Estado, Sección Segunda. M.P. doctor Jesús María

Lemos Bustamante. Expediente: 2040-02.

cuanto en primer lugar, revisadas las pretensiones de la demanda visibles a folio 2 del expediente, evidentemente la petición condenatoria sólo se refirió al “pago de salarios y prestaciones sociales adeudadas […] del año 1995 a 1997” .Y, en segundo término, porque las prestaciones ocasionadas con anterioridad a 22 de septiembre de 1995 están prescritas, en razón de que la fecha de interrupción de las mismas tuvo ocurrencia el 22 de septiembre de 1998, fecha en la que el actor reclamó de la Administración el pago de sus prestaciones (folio 18). Lo anterior, con fundamento en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 que previó la prescripción trienal de los derechos laborales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A MODIFÍCANSE los numerales tercero y cuarto de la sentencia de 26 de octubre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare los cuales quedarán así: TERCERO: DECLARAR que el docente Víctor Ramón Amado Gaitán tiene derecho a una indemnización, por las prestaciones salariales y sociales dejadas de devengar como contratista, las cuales deben calcularse con base en el monto pactado en los contratos de prestación de servicios.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al municipio de Paz de Ariporo –Casanarea pagar al actor una indemnización por las prestaciones salariales y sociales dejadas de devengar como contratista, las

cuales deben calcularse con base en el monto pactado en los contratos de prestación de servicios y a cuyo resultado deben descontarse las sumas recibidas por el actor en razón de prestaciones salariales y sociales sufragadas por dichos contratos. El pago se hará a partir del 22 de septiembre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1997, en razón de la prescripción trienal de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. CONFÍRMASE en todo lo demás. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ