CE-SECCION SEGUNDA-85001-23-31-000-2012-00032-02(2119-14)-2016

EMPLEADO PUBLICO - Formas de vinculaci(cid:243)n con el estado / EMPLEO PUBLICO - Creaci(cid:243)n en la planta de personal, se asignen funciones y su emolumento este en el presupuesto / FORMAS DE VINCULACION CON EL ESTADO - Relaci(cid:243)n legal y reglamentaria, relaci(cid:243)n laboral contractual y relaci(cid:243)n contractual de carÆcter estatal El empleo pœblico existe una vez se cree en la planta de personal respectiva, se seæalen sus espec(cid:237)ficas funciones y, cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo presupuesto. La titularidad para ejercerlo se adquirirÆ s(cid:243)lo a partir de la posesi(cid:243)n del mismo. (…) De esta manera, se puede inferir que la Constituci(cid:243)n prevØ tres formas de vinculaci(cid:243)n con el Estado a saber: A travØs de una relaci(cid:243)n legal y reglamentaria, propia de los empleados pœblicos; mediante una relaci(cid:243)n contractual laboral, en la cual estÆn los trabajadores oficiales y; por medio de una relaci(cid:243)n contractual de carÆcter estatal, configurada por los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 122 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125

FUNCIONARIO DE HECHO - Estructuraci(cid:243)n / FUNCIONARIO DE HECHOConfiguraci(cid:243)n en el per(cid:237)odo de normalidad institucional / PARTICULAR QUE OSTENTE LA CALIDAD DE FUNCIONARIO DE HECHO - Requisitos Para que un particular ostente la calidad de funcionario de hecho deben concurrir

los siguientes requisitos: que exista el empleo dentro de la planta de personal de la entidad; que las funciones sean ejercidas irregularmente y; que ademÆs de ello las cumpla del mismo modo como lo har(cid:237)a un funcionario pœblico. TambiØn puede predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones pœblicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones. Cabe aclarar que cuando la Subsecci(cid:243)n seæala que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se vincul(cid:243) al servicio pœblico con el lleno de los requisitos para que surja la vinculaci(cid:243)n legal y reglamentaria, esto es, no existe ni nombramiento o elecci(cid:243)n segœn el tipo de cargo, ni tampoco la posesi(cid:243)n o tales requisitos, pese a que existieron, ya no estÆn vigentes. AdemÆs de las tres clases de vinculaci(cid:243)n con el Estado que existen y que se enunciaron en el acÆpite primero de esta providencia, existe otro tipo de vinculaci(cid:243)n excepcional y anormal a la que se le ha denominado “funcionario de hecho”. Para que se dØ esta œltima clase de vinculaci(cid:243)n es necesario acreditar entonces: la existencia del cargo pœblico; el ejercicio de las funciones de forma irregular (sin que medie nombramiento o elecci(cid:243)n segœn el caso, ni posesi(cid:243)n o que estos ya no estØn vigentes) y; que se ejercen las funciones en las mismas condiciones en las que lo

har(cid:237)a un funcionario de planta de la entidad. AdemÆs puede predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones pœblicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones. FUNCIONARIO DE HECHO - Escolta conductor / CARGO ESCOLTA CONDUCTOR - No se demostr(cid:243) que existiera en la planta de personal / FUNCIONARIO DE HECHO - No logr(cid:243) demostrar los requisitos para su configuraci(cid:243)n El actor afirm(cid:243) que ejerci(cid:243) las funciones propias del cargo denominado “escolta conductor”, Código 482, grado 08, nivel asistencial, descritas en la resolución núm. 0089 del aæo 2006, a travØs de la cual se adopt(cid:243) el manual de funciones de la Gobernaci(cid:243)n del Departamento de Casanare. Al respecto, es menester precisar que dentro del expediente no se encontr(cid:243) copia de la resoluci(cid:243)n mencionada por el demandante que acredite que el cargo enunciado efectivamente exist(cid:237)a en la planta de personal de la entidad. Tampoco evidenci(cid:243) que se hubiera solicitado tal documento como prueba en el escrito de la demanda. De esta manera, la Subsecci(cid:243)n no cuenta con elementos probatorios que le permitan inferir que dentro de la planta de personal de la Gobernaci(cid:243)n de Casanare para los aæos 2008 a 2011 existiera el cargo denominado “conductor escolta”, que afirma el accionante ocup(cid:243) al servicio del Departamento. Por el contrario, la entidad

demandada s(cid:237) alleg(cid:243) certificaci(cid:243)n suscrita por el Director de Talento Humano de la Gobernaci(cid:243)n de Casanare que da cuenta de la inexistencia del cargo enunciado. En efecto, en la certificaci(cid:243)n se seæal(cid:243) que de conformidad con el Decreto nœm. 0118 del 31 de julio de 2001, por medio del cual se suprime y establece la nueva planta de personal de la Administraci(cid:243)n Central del Departamento de Casanare, no existe ningún empleo denominado “conductor escolta” dentro de la planta global de personal de la Gobernaci(cid:243)n. En estos tØrminos, no se encuentra demostrado que dentro de la planta de personal de la Gobernaci(cid:243)n existiera un cargo denominado “conductor escolta Código 482, grado 08, nivel asistencial”, requisito indispensable para que se configure la forma de vinculaci(cid:243)n anormal con la administraci(cid:243)n. El actor no logró acreditar la existencia del cargo de “conductor escolta C(cid:243)digo 482, grado 08, nivel asistencial” dentro de la planta de personal de la Gobernaci(cid:243)n del Departamento de Casanare. (…) Finalmente, no puede predicarse que cumpli(cid:243) con las mismas funciones que los funcionarios de planta, puesto que se reitera no se demostr(cid:243) la existencia del cargo en la planta de personal de la entidad demandada e igualmente se prob(cid:243) que realizaba las funciones que de manera personal le asignaban el Gobernador y la familia de Øste, sin que pueda decirse que eran las mismas que cumpl(cid:237)a un funcionario de

planta. No puede considerarse que el actor ostenta la calidad de “funcionario de hecho” porque no logró demostrar los requisitos que se exigen para que pueda considerarse de esta manera, a saber: la existencia del cargo dentro de la planta de personal de la entidad; el ejercicio de funciones de forma irregular y; que cumpli(cid:243) las funciones en las mismas condiciones que un empleado de planta de la entidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., cinco (05) de mayo de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 85001-23-31-000-2012-00032-02(2119-14)

Actor: LUIS ALBERTO ARIAS Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984

La Subsecci(cid:243)n conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Casanare, que deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda presentada por Luis Alberto Arias contra el Departamento de Casanare. ANTECEDENTES El seæor Luis Alberto Arias, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) al Departamento de Casanare. Pretensiones - Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio nœm.

100-0531 del 8 de noviembre de 2011 suscrito por la Gobernadora del Casanare, por medio del cual se neg(cid:243) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demÆs acreencias laborales solicitadas.

2. Que como consecuencia de lo anterior y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, se declare que entre el demandante y el Departamento de Casanare, existi(cid:243) una relaci(cid:243)n laboral, y en tal virtud se ordene su reintegro al cargo de escolta conductor, c(cid:243)digo 482, grado 8, nivel asistencial u otro de igual o superior categor(cid:237)a, sin soluci(cid:243)n de continuidad, e igualmente el pago de todas las prestaciones sociales, tales como: salario, cesant(cid:237)as, intereses a las cesant(cid:237)as, primas, vacaciones, viÆticos, compensatorios, aportes a pensiones, horas extras, dominicales, festivos y las demÆs que resulten probadas dentro del proceso.

3. Se condene a la demandada al pago de la sanci(cid:243)n moratoria por el no pago oportuno de sus cesant(cid:237)as.

4. As(cid:237) mismo, se ordene el ajuste de las cantidades l(cid:237)quidas de dinero que resulten de la condena, la indexaci(cid:243)n, los intereses de mora y las costas procesales, conforme lo dispuesto por el art(cid:237)culo 177 del C.C.A.

FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. El demandante se desempeæ(cid:243) junto con otros compaæeros1, como escolta y

conductor al servicio del Gobernador de Casanare, durante el per(cid:237)odo comprendido entre el 1” de enero de 2008 y el 31 de agosto de 2011, en virtud de acuerdo verbal realizado con el mismo gobernador, seæor Oscar Raœl IvÆn Fl(cid:243)rez.

2. El seæor Luis Alberto Arias indic(cid:243) que durante el tiempo servido mantuvo una relaci(cid:243)n de carÆcter laboral, pues se dieron los requisitos para ello como lo es el pago de salario, que acord(cid:243) de forma personal con el gobernador, la subordinaci(cid:243)n, pues su labor estaba dirigida y coordinada por el mismo protegido y la prestaci(cid:243)n personal del servicio, sin soluci(cid:243)n de continuidad, toda vez que deb(cid:237)a realizar las actividades propias de un empleado de la Gobernaci(cid:243)n del Casanare.

3. Afirm(cid:243) que el Gobernador Oscar Raœl IvÆn Fl(cid:243)rez, prometi(cid:243) incluirlo en la n(cid:243)mina del Departamento de Casanare, no obstante, nunca fue vinculado.

4. Seæal(cid:243) que no le han sido canceladas las prestaciones sociales derivadas de esa relaci(cid:243)n laboral, por cuanto el Departamento de Casanare le neg(cid:243) su reconocimiento a travØs del acto administrativo demandado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 2, 6, 13, 25, 53,

125 y 209 de la Constituci(cid:243)n, las Leyes 6“ de 1945, 33 de 1985, 4“ de 1992 y 244 de 1995, as(cid:237) como los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978, 26 de 1998 y 660 de 2002. E igualmente los art(cid:237)culos 37, 40, 77, 78, 85 y 206 a 214 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. Como concepto de violaci(cid:243)n expuso que el seæor Oscar Raœl IvÆn Fl(cid:243)rez, en su condici(cid:243)n de Gobernador del Departamento de Casanare, contrat(cid:243) sus servicios 1 JosØ Luis GaitÆn Cuevas, Omar Augusto Cano Patiæo, JosØ Arley MØndez Peæa y Jairo Humberto Acevedo Patiæo. de forma personal para que cumpliera las funciones de escolta y conductor para Øl y su familia, con la promesa de una vinculaci(cid:243)n directa con la gobernaci(cid:243)n. Seæal(cid:243) que si bien su nombramiento fue hecho de forma irregular, cumpli(cid:243) las funciones propias de un escolta de la Gobernaci(cid:243)n de Casanare, esto es, la de brindar seguridad al Gobernador y a su familia durante el per(cid:237)odo comprendido entre el 1(cid:176) de enero de 2008 y el 31 de agosto de 2011, raz(cid:243)n por la cual adquiri(cid:243) la calidad de funcionario de hecho. Cit(cid:243) al profesor Gast(cid:243)n Jeze para mencionar las tres categor(cid:237)as en las que puede

ser ejercido un cargo pœblico, esto es, el funcionario de derecho “el cual goza de una investidura regular, porque su designaci(cid:243)n o elecci(cid:243)n se ha efectuado cumpliØndose con todos los requisitos que las leyes establecen”, el funcionario de hecho “que tiene una investidura, pero que esta es irregular y, ademÆs, aparentemente da la impresi(cid:243)n de un funcionario legalmente designado” y el usurpador que “es el que carece de investidura o es tan burda la que tiene que no puede normalmente dar la impresi(cid:243)n que da el funcionario de hecho”. Precis(cid:243) que para proveer cualquier empleo pœblico se requiere que el mismo estØ contemplado en la respectiva planta y se tengan previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, as(cid:237) mismo indic(cid:243) que estarÆ a cargo del presidente, los gobernadores y los alcaldes la facultad de crear, fusionar o suprimir los empleos que demande la administraci(cid:243)n central, departamental o municipal. Indic(cid:243) que existen cuatro casos en los que se puede consolidar la figura del funcionario de hecho, as(cid:237):

1. Cuando sin nombramiento ni elecci(cid:243)n conocidos, un individuo desempeæa un puesto pœblico bajo tales circunstancias de reputaci(cid:243)n y aquiescencia que inducen al pœblico a considerarlo como un funcionario legitimo,

2. Cuando la elecci(cid:243)n o el nombramiento ha existido y son vÆlidos, pero el

funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condici(cid:243)n legal,

3. Cuando ha habido elecci(cid:243)n o nombramiento pero el funcionario es inelegible, o falta la competencia del (cid:243)rgano que lo nombr(cid:243) o eligi(cid:243) o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia y esas circunstancias son desconocidas por el pœblico, y

4. Cuando el nombramiento o elecci(cid:243)n se han hecho de acuerdo con un ley que mÆs tarde es declarada inconstitucional.

Descrito lo anterior, afirm(cid:243) que se encuentra incurso en las hip(cid:243)tesis contenidas en los numerales 1(cid:176) y 3(cid:176), como quiera que era de pœblico conocimiento su funci(cid:243)n como escolta al servicio del Gobernador de Casanare dentro y fuera de la Gobernaci(cid:243)n de esa entidad territorial. Por œltimo, enfatiz(cid:243) en que la parte demandada viol(cid:243) la ley y la Constituci(cid:243)n debido a que no le reconoci(cid:243) las prestaciones sociales y acreencias laborales a las que ten(cid:237)a derecho por haber prestado sus servicios de forma continua entre el 1” de enero de 2008 y el 31 de agosto de 2011 en el Despacho del Gobernador de Casanare. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA - Departamento de Casanare (f. 66 a 78) La parte demandada se opuso a las pretensiones pues consider(cid:243) que el actor no

tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que reclama, ya que nunca existi(cid:243) entre ellos una relaci(cid:243)n laboral o v(cid:237)nculo contractual. Indic(cid:243) que el Decreto 2400 de 1968 en el art(cid:237)culo 2” defini(cid:243) el empleo como el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser observadas por una persona natural con el fin de satisfacer las necesidades de la administraci(cid:243)n. As(cid:237) mismo seæal(cid:243) que dichos empleos se clasifican segœn su responsabilidad, funciones y requisitos, y que los mismos deben ser provistos a travØs de nombramientos ordinarios, en provisionalidad, en encargo, traslados o ascensos. Coincidi(cid:243) con el actor, en el sentido de afirmar que en ocasiones pueden presentarse los denominados funcionarios de hecho, los cuales sin t(cid:237)tulo o con uno irregular, ejercen funciones pœblicas como si fuesen verdaderos funcionarios. Sin embargo, advirti(cid:243) que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n para que se configure la existencia de una relaci(cid:243)n de hecho es necesario que el cargo estØ creado de conformidad con las normas legales y la funci(cid:243)n sea ejercida irregularmente, pero, tambiØn puede darse cuando el empleado ejerce funciones pœblicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en

la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protecci(cid:243)n en aplicaci(cid:243)n del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas. Estim(cid:243) que el presente asunto no se encuadra en la anterior hip(cid:243)tesis, por cuanto, revisado el Decreto nœm. 0118 del 31 de julio de 2001, por el cual se establece la nueva planta de personal de la administraci(cid:243)n central del Departamento de Casanare, no se encuentra el cargo de escolta - conductor. Adicionalmente, precis(cid:243) que las funciones desarrolladas por el actor no corresponden a funciones pœblicas como quiera que prestaba su servicio de escolta no s(cid:243)lo al Gobernador sino tambiØn a su familia. Resalt(cid:243) que lo que existi(cid:243) entre el Gobernador y el seæor Luis Alberto Arias fue un contrato verbal que no trasciende a la (cid:243)rbita del Departamento de Casanare, mÆxime si se tiene en cuenta que el servicio de seguridad y protecci(cid:243)n que se le prestaba al seæor Raœl Fl(cid:243)rez como Gobernador, se hizo por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional - Polic(cid:237)a Nacional. Por lo que no puede el actor pretender que la entidad territorial reconozca salarios y prestaciones sociales que se generaron en un acuerdo privado entre Øl y el Gobernador. Finalmente, propuso como excepciones las siguientes: i) falta de legitimaci(cid:243)n en la causa por pasiva; ii) cobro de lo no debido; iii) inepta demanda por indebida escogencia de la acci(cid:243)n; iv) enriquecimiento sin justa causa; v) prescripci(cid:243)n de los

derechos laborales; vi) inexistencia del funcionario de hecho y vii) falta de jurisdicci(cid:243)n y competencia. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N DE PRIMERA INSTANCIA Luis Alberto Arias (f. 134 a 136) La parte demandante reiter(cid:243) los argumentos expuestos en la demanda e hizo Ønfasis en la declaraci(cid:243)n rendida por el Jefe de Seguridad, Teniente AndrØs Chapal SÆnchez, quien afirm(cid:243) que el seæor Luis Alberto Arias labor(cid:243) como conductor del Gobernador de Casanare de la Øpoca. E igualmente lo expresado por los polic(cid:237)as que hicieron parte del esquema de seguridad del Gobernador, esto es, el seæor Gerardo Espinel Pinel, Lester Henry SuÆrez Santacruz y Rigoberto Duarte, quienes indicaron que el actor cumpli(cid:243) funciones de conductor del mencionado Gobernador. -Departamento de Casanare (f. 137 a 142) Ratific(cid:243) los argumentos expuestos en la contestaci(cid:243)n e insisti(cid:243) en que el actor prest(cid:243) los servicios de escolta de forma privada al Gobernador de la Øpoca, en virtud de un acuerdo verbal realizado entre ellos, el cual se desarroll(cid:243) desde el aæo 2007 cuando el seæor Raœl Fl(cid:243)rez se encontraba en campaæa y hasta el 31 de agosto de 2011 cuando fue suspendido de su cargo. Consider(cid:243) que con los testimonios recepcionados el 17 de julio de 2013, logr(cid:243)

acreditarse que la seguridad integral del Gobernador de Casanare fue garantizada a travØs de polic(cid:237)as activos, por lo que los escoltas contratados de forma personal por el Gobernador y las prestaciones que surgieran de dicha relaci(cid:243)n s(cid:243)lo obligan a Øste œltimo y no a la Gobernaci(cid:243)n. Por œltimo, reiter(cid:243) lo relacionado con la excepci(cid:243)n de falta de legitimaci(cid:243)n en la causa por pasiva, en atenci(cid:243)n a que el actor debi(cid:243) demandar al ex gobernador y no a la Gobernaci(cid:243)n de Casanare. Ministerio Pœblico (f. 143 a 160) Solicit(cid:243) acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el seæor Luis Alberto Arias contra el Departamento de Casanare pero s(cid:243)lo respecto del tiempo efectivamente laborado como escolta. Seæal(cid:243) los principios contenidos en los art(cid:237)culos 53 y 54 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, as(cid:237) como los elementos necesarios para que se consolide una relaci(cid:243)n laboral y el desarrollo jurisprudencial por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en cuanto al contrato realidad. Concluy(cid:243) que entre el ex gobernador y el seæor Luis Alberto Arias existi(cid:243) un contrato realidad, que gener(cid:243) unos derechos prestacionales a favor de Øste œltimo, los cuales consider(cid:243) deben ser asumidos por la Gobernaci(cid:243)n de Casanare, quien

queda facultada para recuperar los valores a los que resulte condenada, a travØs de la acci(cid:243)n de repetici(cid:243)n contra el seæor Oscar Raœl IvÆn Fl(cid:243)rez y los demÆs funcionarios que en desarrollo de dicha acci(cid:243)n sean hallados responsables. Solicit(cid:243) que previo a proferir el fallo de instancia se oficiara a la entidad demandada, con el fin de que remitiera certificaci(cid:243)n sobre el tiempo que labor(cid:243) como Gobernador el seæor Oscar Raœl IvÆn Fl(cid:243)rez ChÆvez, con el fin de establecer la indemnizaci(cid:243)n que se pretende. Por œltimo peticion(cid:243) compulsar copias a la Fiscal(cid:237)a, la Procuradur(cid:237)a y a la Contralor(cid:237)a para que se investiguen las graves conductas desplegadas por los funcionarios que afectan al Departamento de Casanare. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 5 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Casanare declar(cid:243) no probadas las excepciones de falta de legitimaci(cid:243)n en la causa por pasiva en cabeza del Departamento e inepta demanda por indebida escogencia de la acci(cid:243)n y deneg(cid:243) las sœplicas de la demanda. Los fundamentos de dicha decisi(cid:243)n, son los siguientes: En primer tØrmino estim(cid:243) que la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo id(cid:243)neo para acceder a la jurisdicci(cid:243)n contenciosa en procura de

la protecci(cid:243)n de los derechos laborales que considera el actor nacieron de la relaci(cid:243)n laboral entre Øl y la Gobernaci(cid:243)n de Casanare. MÆxime cuando lo que aqu(cid:237) se demanda es un acto administrativo mediante el cual la parte pasiva de esta acci(cid:243)n neg(cid:243) el pago de salarios y prestaciones sociales. Frente a la falta de legitimaci(cid:243)n en la causa por pasiva, advirti(cid:243) que existen dentro de esta figura dos conceptos perfectamente diferenciados, as(cid:237): i) de hecho o procesal, que viene a ser la situaci(cid:243)n en la que se encuentra en un determinado momento una persona natural o jur(cid:237)dica, por el hecho de demandar, ser demandado y en general por el hecho de intervenir dentro de un proceso y ii) sustancial o material, que la tiene œnicamente quien realiz(cid:243) u omiti(cid:243) los hechos que dieron lugar a la instauraci(cid:243)n de la demanda, y en general quien tiene derecho o quien debe responder por Øl. Analizado lo anterior, sostuvo que la situaci(cid:243)n del actor se encuadra en la primera de las situaciones descritas, toda vez que present(cid:243) una reclamaci(cid:243)n al Departamento con el fin de obtener el pago de las prestaciones sociales y acreencias labores que consider(cid:243) se derivaron de la relaci(cid:243)n existente entre ellos, la cual fue resuelta de forma negativa, por lo que no hay lugar a declarar la falta de legitimaci(cid:243)n en la causa por pasiva. Previo a resolver el problema jur(cid:237)dico que plantea la demanda, precis(cid:243) que

conforme lo establecen los art(cid:237)culos 122 y 125 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica para proveer un cargo de carrera, en principio debe surtirse un concurso de mØritos, superarlo, ingresar en periodo de prueba y sobrepasarlo para ser escalafonado en el respectivo cargo. Sin embargo, mientras este procedimiento se surte, las vacantes pueden ser provistas transitoriamente en encargo o en provisionalidad, pero siempre en aplicaci(cid:243)n de la normatividad que regula el cargo y los principios que rigen la funci(cid:243)n pœblica. De igual forma indic(cid:243) que para que una persona pueda desempeæar un empleo pœblico y consecuentemente obtener los derechos que se derivan de su condici(cid:243)n deben concurrir tres elementos, a saber: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad ii) la determinaci(cid:243)n de sus funciones y iii) la provisi(cid:243)n de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo. No obstante lo anterior, existe una situaci(cid:243)n en donde los mencionados requisitos no se cumplen del todo, es decir, que puede una persona natural ejercer funciones pœblicas como si fuese un verdadero servidor pœblico, pero sin serlo, lo que provoca que se configure el llamado funcionario de hecho. De las pruebas documentales aportadas, los testimonios recaudados y el interrogatorio de parte, encontr(cid:243) que entre la entidad demandada y el actor no existi(cid:243) ninguna relaci(cid:243)n laboral, pues qued(cid:243) demostrado que el servicio fue prestado exclusivamente al ex gobernador en virtud de un acuerdo entre Østos, de

tal forma que las (cid:243)rdenes y el pago fueron asumidos por el mismo exgobernador, y en ocasiones por su esposa y por el asesor. Por œltimo, advirti(cid:243) que si bien fueron aportados unos carnØs con el logo de la gobernaci(cid:243)n, los mismos no son suficientes para consolidar los elementos de la relaci(cid:243)n laboral de hecho que afirm(cid:243) tener con el Departamento de Casanare. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N Dentro de la oportunidad legal, el seæor Luis Alberto Arias, present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, el que sustent(cid:243) en lo siguiente: Afirmó que cumplió las labores de “conductor escolta” al servicio del Gobernador del Casanare desde el 1” de enero de 2008 y el 31 de agosto de 2011. Expres(cid:243) que el nombramiento se hizo de manera irregular, lo que lo convierte en un funcionario de hecho. A su juicio se cumplieron los requisitos propios de este tipo de vinculaci(cid:243)n con el Estado en tanto que, no existe acto de nombramiento, se prest(cid:243) el servicio de manera personal y conforme al manual de funciones existente en la Gobernaci(cid:243)n del Casanare. Luego de referirse a las formalidades que se exigen para que se pueda hablar de una vinculaci(cid:243)n legal y reglamentaria con el Estado y los requisitos para ser considerado como funcionario de hecho, seæal(cid:243) que en su caso particular, ademÆs de lo anterior se cumpli(cid:243) con que: (a) desempeæ(cid:243) un puesto pœblico sin que

existiera nombramiento o elecci(cid:243)n y; (b) era inelegible o fue elegido sin competencia para ello. Agreg(cid:243) que se conoc(cid:237)a pœblicamente que Øl desempeæaba labores de seguridad a favor del Gobernador del Casanare, resaltando que incluso la misma entidad lo acepta pero lo interpreta como una vinculaci(cid:243)n privada y ajena a la misma. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N Las partes no intervinieron en esta etapa procesal. MINISTERIO P(cid:218)BLICO Vencido el tØrmino legal no hizo manifestaci(cid:243)n alguna. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico Teniendo en cuenta que el marco de competencia del superior, es el contenido en el recurso de apelaci(cid:243)n presentado, el problema jur(cid:237)dico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta: ¿El seæor Luis Alberto Arias adquiri(cid:243) la calidad de funcionario de hecho cuando se desempeæ(cid:243) como “conductor escolta” del Gobernador del Departamento de Casanare durante el per(cid:237)odo comprendido entre el 1” de enero de 2008 y el 31 de agosto de 2011? A efectos de resolver el problema jur(cid:237)dico, se abordarÆn los siguientes temas: (i) Formas de vinculaci(cid:243)n con el Estado; (ii) la figura del funcionario de hecho y; (iii) caso concreto.

1. Formas de vinculaci(cid:243)n con el Estado.

El art(cid:237)culo 122 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica dispuso:

“ARTÍCULO 122. No habrÆ empleo pœblico que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carÆcter remunerado se requiere que estØn contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente Ningœn servidor pœblico entrarÆ a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constituci(cid:243)n y desempeæar los deberes que le incumben. (…)”. As(cid:237) el empleo pœblico existe una vez se cree en la planta de personal respectiva, se seæalen sus espec(cid:237)ficas funciones y, cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo presupuesto. La titularidad para ejercerlo se adquirirÆ s(cid:243)lo a partir de la posesi(cid:243)n del mismo. Al respecto, esta Subsecci(cid:243)n mediante sentencia de 13 de febrero de 20142, manifest(cid:243): “[…] Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesi(cid:243)n del mismo. Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeæa un empleo pœblico y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinaci(cid:243)n de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisi(cid:243)n de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (art(cid:237)culo 122 de la C.P.). Entonces, para que una persona natural desempeæe un empleo pœblico se requiere que su ingreso se realice por medio de una designaci(cid:243)n

vÆlida, nombramiento o elecci(cid:243)n segœn el caso, seguida de la posesi(cid:243)n para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente […]”. Ahora, el art(cid:237)culo 125 Constitucional determin(cid:243) las formas en que procede la vinculaci(cid:243)n con la administraci(cid:243)n pœblica en los siguientes tØrminos: “ART˝CULO 125. Los empleos en los (cid:243)rganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptœan los de elecci(cid:243)n popular, los de libre nombramiento y remoci