CE-SECCION SEGUNDA-85001-23-33-000-2012-00124-01(3618-17)

INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONALCargos de libre nombramiento y remoción / CONCILIACIÓN PREJUDICIALExcepciones / PRETENSIONES DE LA DEMANDA - No fueron debatidas en el trámite conciliatorio prejudicial / DEBIDO PROCESO - Vulneración / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Configuración Frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. No son conciliables los siguientes asuntos: (i) los de carácter tributario, (ii) en que deba ventilarse a través de los procesos ejecutivos de los contratos estatales, (iii) que haya caducado la acción, (iv) en los que se solicite el decreto y la práctica de medidas cautelares y (v) cuando se controviertan derechos laborales ciertos e indiscutibles; por lo tanto, respecto de ellos no es obligatorio agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, motivo por el que, en caso de que sea la última de las excepciones descritas, deberá, en primera medida, precisarse si es un asunto negociable, esto es, identificar si tiene un carácter económico y si lo que se alega es incierto y discutible que requiera un pronunciamiento judicial para su existencia. De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que la accionante se desempeñó como comisaria de familia en provisionalidad de la

demandada desde el 5 de septiembre de 2005 hasta el 18 de diciembre de 2009, cuando fue declarado insubsistente su nombramiento a través del acto acusado, el que, a su juicio, se encuentra viciado de nulidad, dado que desconoció su estado de incapacidad. Las pretensiones a que se ha hecho referencia no fueron debatidas en el trámite conciliatorio prejudicial y, por ende, admitirlas en sede judicial se traduciría en una trasgresión al debido proceso de la entidad, derecho este que debe garantizarse en igual medida a las partes procesales, sin distinción de que se trate de una persona natural o un ente estatal, pues resulta predicable de ambas. Sumado a lo anterior, esta Corporación advierte que en su apelación, la actora afirma que algunos de los aspectos estudiados sí fueron pedidos en la convocatoria a conciliación; sin embargo, ello no fue probado siquiera con la copia de tal solicitud, motivo por el que la información a que se ha hecho alusión, esto es, las pretensiones de dicha convocatoria, fueron extraídas del acta de la frustrada conciliación, por no contar esta Sala con otro documento que evidencie esas circunstancias.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 85001-23-33-000-2012-00124-01(3618-17)

Actor: RAQUEL FALLA VENEGAS

Demandado: MUNICIPIO DE OROCUÉ - CASANARE

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

INSUBSISTENCIA.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la demandante contra la sentencia de 6 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas del libelo introductorio y declaró probada parcialmente la excepción de ineptitud sustancial de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 106 a 124 del cuaderno principal 2). La señora Raquel Falla Venegas, quien actúa en nombre propio1, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el municipio de Orocué (Casanare), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare (i) «[…] parcialmente nulo, […] el […] Decreto No. 096 de […] 18 de diciembre de 2009 “Por el cual se declara una insubsistencia” del nombramiento de la [actora] […] quien se desempeñaba como [c]omisaria de

[f]amilia en [p]rovisionalidad nivel 202 grado 08 […]»; (ii) «[…] que no debe anularse el numeral 10 de los considerandos del Decreto No. 096 de […] 2009, del cual se busca su nulidad parcial, por existir un derecho adquirido frente a la

calificación de origen que realizó el empleador obligado de [su] enfermedad por no tener[la] afiliada en legal forma a la ARP Positiva al momento de iniciar [sus] labores»; y (iii) «[…] como derechos adquiridos laboralmente, el amparo constitucional del fallo de tutela de fecha 18 de agosto de 2011 proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia de Orucué-Casanare […]». A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reintegrar, sin solución de continuidad, a la accionante al empleo de comisaria de familia, nivel 1 Dada su profesión de abogada con tarjeta profesional 119.159. 202, grado 8, «[…] o a otro cargo similar de igual categoría […] y la consecuente vinculación al [s]istema de [s]eguridad [s]ocial [i]ntegral […]»; y pagar (i) «[…] todos los sueldos, primas, cesantías y demás dineros de la asignación básica correspondiente al cargo [c]omisaria de [f]amilia nivel 202 grado 08, junto con los incrementos legales desde cuando se produjo su retiro del servicio violándose el principio legal de estabilidad reforzada, hasta cuando efectivamente sea reintegrada a su empleo […]»; (ii) los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) y extrapatrimoniales (morales, fisiológicos y psicológicos); (ii) «[…] la sanción moratoria por el no pago de salarios y de las prestaciones sociales que no han sido canceladas oportunamente por el empleador […]»; y (iv) «[…] la[s] cesantía[s] correspondiente[s] al año 2005 y la sanción moratoria por el no

reconocimiento y pago oportuno de la misma […]»; junto con la indexación y las costas a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[m]ediante […] [D]ecreto […] 031 de […] septiembre 5 de 2005, emanado de la [a]lcaldía del [m]unicipio de Orocué, fu[e] nombrada en el cargo de [c]omisaria de [f]amilia en [p]rovisionalidad, nivel 202 grado 08 […]», del que tomó posesión en esa fecha y se «[…] encontraba en perfectas y óptimas condiciones de salud para cumplir las funciones que [l]e correspondían». Que «[d]urante [su] desempeño en el cargo […], el ejercicio de la función pública […] [l]e obligó a realizar horarios de trabajo extendidos durante m[á]s de 12 horas diarias sin descanso dominical ni festivo porque la [c]omisaría de [f]amilia sólo contaba con [ella] […] como único funcionario […]»; además, «[…] por tratar de cumplir correcta y eficazmente con el ejercicio de [sus] funciones y con la puesta en práctica y el cumplimiento de las directrices del I.C.B.F, el [a]lcalde [m]unicipal comenzó a perseguir[la] laboralmente […]». Afirma que «[e]n el mes de noviembre de 2008 […] fue incapacitada por los médicos tratantes de Saludcoop EPS en donde se [l]e diagnosticó [e]strés [l]aboral, [s]obrecarga [l]aboral y cuadro ansioso depresivo mayor con trastorno del

sueño […] [e]s decir, en la historia clínica se demuestra que sufría de graves dolencias, afecciones y secuelas altamente incapacitantes que tanto físico como mentalmente [l]e imp[edían] desempeñar actividades laborales. Con base en dicha historia clínica el 15 de julio de 2009, Saludcoop EPS asume una conducta que no le corresponde por no tener la competencia funcional y administrativa de una ARP para calificar enfermedades profesionales señaladas en el Decreto 2655 de 2009, notificándo[l]e una calificación de origen que no reúne los requisitos legales por falta de competencia […]», la que fue impugnada en su oportunidad. Que «[d]urante [su] tiempo de vinculación laboral […] fu[e] desvinculada arbitrariamente del [s]istema de [s]eguridad [s]ocial en dos oportunidades: la primera desde el 30 de octubre de 2008, fecha en la cual [s]e encontraba laborando en el cargo, hasta el mes de febrero de 2009, cuando ya [s]e encontraba incapacitada por estrés laboral desde noviembre de 2008; y la segunda desvinculación desde diciembre de 2009, por tal razón no fue posible [su] hospitalización el 16 de marzo de 2010, hasta la presente fecha […]». Dice que «[d]e acuerdo con las certificaciones de Saludcoop EPS se demuestra claramente que el servicio de salud se encontraba suspendido arbitrariamente por falta de pago desde el 30 de octubre de 2008, […] [y] nuevamente [la] vinculan en febrero de 2009, para luego desvincular[la] laboralmente y quitar[l]e la protección

constitucional del derecho irrenunciable a [su] salud mediante acto administrativo No. 096 del 18 de diciembre de 2009 […]», demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 125 de la Constitución Política y 39 y 161 de la Ley 100 de 1993. Arguye que «[e]l [a]lcalde [m]unicipal de Orocué no aseguró el cumplimiento de los deberes y obligaciones que le eran propios, derivando responsabilidad administrativa y civil para con la […] accionante, porque esta dentro de la prestación de sus servicios, no transgredió norma constitucional ni legal alguna y al emitir, el empleador, la decisión de insubsistencia lo hizo sin el cumplimiento de los preceptos que sobre responsabilidad plena y comprobada están instituidos para evitar el reino de la ilegalidad y la injusticia […]». Que «[…] no es difícil ver que la posibilidad de que […] se le cierren las puertas de la seguridad social por falta de las obligatorias transferencias de los aportes efectivamente deducidos de sus sueldos por su patrono [sic], constituye una amenaza a sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, como en el presente caso ha ocurrido con la […] accionante, la cual desde el inicio de su enfermedad, diagnostica[da] por Saludccop EPS desde noviembre de 2008, sufrió la discriminación y abandono del empleador, sin reconocerle siquiera el mínimo vital agravando el cuadro clínico de estrés laboral y trastorno ansioso depresivo

mayor, entre otras patologías que han somatizado […] por sobrecarga en el trabajo […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 213 a 220 del cuaderno principal 1). A través de apoderado, el ente accionado se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas indebida acumulación de pretensiones, pago de salarios y prestaciones sociales que pudieran derivarse de una eventual prosperidad de la acción de nulidad, caducidad y contener la demanda más pretensiones de las que fueron objeto de convocatoria para conciliación prejudicial. Asevera que «[l]a demandante pretende el pago de salarios y prestaciones sociales derivadas del retiro del servicio con ocasión del Decreto 096 del 2009, materia de esta demanda, sin tener en cuenta que estos conceptos han sido cancelados debidamente […] es decir salarios y prestaciones sociales correspondientes al 19 de diciembre de 2009 hasta el día 21 de septiembre de 2011, fecha en la cual se reintegró nuevamente al servicio […] según […] [R]esolución 518 del 16 de diciembre de 2011 […]» 1.6 La providencia apelada (ff. 510 a 522 del cuaderno principal 2). El Tribunal Administrativo de Casanare, en sentencia de 6 de julio de 2017, accedió de manera parcial a las súplicas del libelo introductorio y declaró probada parcialmente la excepción de ineptitud sustancial de la demanda (sin condena en

costas), «[…] por la inclusión de nuevas pretensiones respecto de lo solicitado en la conciliación extrajudicial, ya que ellas no se expusieron por la actora ante la procuraduría, en la demanda se solicitó, en resumen: i) se declarara la nulidad parcial del decreto que la declaró insubsistente; ii) que no se declare la nulidad del numeral 10 del citado decreto; iii) la declaración de derechos adquiridos laboralmente por el fallo de tutela del 18 de agosto de 2011; iv) al pago de los perjuicios por parte del empleador, municipio de Orocué, ocasionados por su culpa patronal y negligencia según el art. 1604 del CC; v) la declaración de la enfermedad que sufre la demandante como de origen profesional, según ella, por ser el empleador es directamente responsable y; vi) que se declare al empleador […] como obligado de responder por su propia culpa y negligencia frente a la protección de los riesgos profesionales, estas pretensiones no fueron solicitadas en el escrito presentado ante la Procuraduría para ser objeto de conciliación prejudicial y por lo tanto no pueden ser objeto de pronunciamiento por parte de la Sala» (sic), motivo por el que la decisión versó únicamente respecto de la nulidad del Decreto 96 de 2009 (y no parcial), del reintegro al cargo o a uno mejor y del pago de salarios y demás prestaciones sociales. En lo atañedero a la declaratoria de insubsistencia, sostiene que «[…] es claro que cuando el trabajador se encuentra en imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias de su patología, existe el deber de protección del Estado, consistente en el derecho del trabajador de recibir la atención médica

requerida hasta el restablecimiento de la salud, así como el pago de las prestaciones económicas que le permitan procurar su subsistencia, para lo cual resulta esencial la continuidad del vínculo laboral que le otorga el derecho al reconocimiento de dichas prestaciones». Que «[e]l retiro de la demandante, en razón a su incapacidad, de origen común, superior a los 360 días ininterrumpidos, sin que la entidad empleadora hubiera solicitado previamente a la [d]irección [t]erritorial del Ministerio de la Protección Social, la respectiva autorización, con los soportes documentales que justifiquen el mismo y el pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, resulta ilegal e ineficaz, toda vez que a la demandante la protegía un fuero de estabilidad laboral reforzada en razón a su estado de discapacidad laboral». Concluye que «[s]e declarará la nulidad del Decreto núm. 096 de 18 de diciembre de 2009, como consecuencia de lo anterior se ordenará al ente territorial a reintegrar a la demandante […] sin solución de continuidad, para todos los efectos legales, al cargo de comisaria de familia en provisionalidad, nivel 202, grado 08, o un cargo equivalente, lo anterior únicamente en el evento en que a la fecha de ejecutoria de esta providencia aún no le hubiera sido reconocida una pensión de invalidez y hasta tanto se defina, esto mediante el reconocimiento efectivo de la citada prestación pensional y la correspondiente inclusión en nómina»; de igual modo, «[n]o se reconocerán salarios ni prestaciones a la demandante como

consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de insubsistencia en razón de su incapacidad médico laboral, teniendo en cuenta que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Familia, en providencia del 18 de agosto de 2011, que resolvió la impugnación del fallo de tutela de primera instancia, ordenó el reintegro de la actora, el pago de salarios y demás prestaciones sociales, además, del reconocimiento de la sanción establecida en el inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es decir, estableció el reconocimiento y pago de la indemnización sancionatoria, equivalente a ciento ochenta (180) días de salario por el retiro sin mediar autorización y que la administración dio cabal cumplimiento mediante las Resoluciones 325 de 21 de septiembre de 2011 y 518 de 6 de diciembre de 2011, además que con la Resolución 035 de 5 de febrero de 2010 ya había ordenado el pago de prestaciones sociales desde el 5 de septiembre de 2007 al 18 de diciembre por valor de $4.420.196». 1.7 El recurso de apelación (ff. 533 a 545 del cuaderno principal 2). Inconforme con la anterior sentencia, la actora interpuso recurso de apelación (parcial) para que «[…] se revoque la ineptitud sustancial de la demanda […] porque desde su inicio este proceso ordinario es tramitado conforme a[l] […] Decreto 01 de 1984 vigente para la época de los hechos […] que debe ser aplicad[o] en su integridad y no otra [norma] de manera fraccionada, como es el caso de […] del artículo 161 de

la [L]ey 1437 de 2011», por lo que debe darse trámite y ser «[…] falladas en derecho las pretensiones señaladas en los ordinales 1º (parcial), 2º, 5º, 6º, 9º y 10º, por contener estas derechos irrenunciables, ciertos e indiscutibles, no susceptibles de conciliación prejudicial». Que «[…] no ha recibido la totalidad de los dineros que el empleador dice haber[l]e entregado. Con la excepción sólo haber recibido $39.373.094 dentro del cual se encuentra incluido el valor de la indemnización de $6.000.000» y «[p]or las demás sumas que dicen haber cancelado, […] solicit[a] que se demuestre que […] las recib[ió] porque puede suceder igual al engaño del que fu[e] objeto cuando dicen haber[l]e consignado a [su] nombre [sus] prestaciones sociales en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Orocué Casanare […]».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación interpuesto fue concedido con proveído de 15 de agosto de 2017 (f. 570 del cuaderno principal 2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 21 de agosto de 2019 (f. 600 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 10 de julio de 2020 (f. 631 del cuaderno

principal 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda y defensa2.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar, si tras haber sido declarada en primera instancia la nulidad del acto acusado, hay lugar o no a pronunciamiento respecto de las pretensiones primera (parcial), segunda, quinta, sexta, novena y décima, pues el a quo encontró probada parcialmente la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto los aspectos que atañen a esas súplicas no fueron debatidos en la conciliación prejudicial y, en esa medida, a juicio del Tribunal de instancia, la entidad accionada no tuvo oportunidad de debatirlos o, si por el contrario, como lo alega la actora, se trata de derechos ciertos e indiscutibles frente a los cuales no era procedente agotar el trámite conciliatorio. 3.4 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.4.1 De la declaratoria de insubsistencia. El artículo 125 de la Constitución

Política dispone que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». En 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. desarrollo de esta disposición el artículo 23 de la Ley 909 de 20043, norma que regula el empleo público, preceptúa: «[l]os nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley». Respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, en términos generales, el artículo 5 de la referida Ley 909 de 2004 prevé que son aquellos que corresponden a (i) la dirección, conducción y orientación, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices institucionales, tanto en la administración central del nivel nacional, como en los órganos de control del nivel territorial y descentralizados; (ii) los de especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo a determinados funcionarios, y

adscritos a su despacho, en la administración central del nivel nacional, órganos de control territorial y descentralizados; (iii) cuyo desempeño involucra la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; (iv) los que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos; (v) que tengan funciones de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales; y (vi) de especial confianza con funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera. Ahora bien, la vinculación del personal, que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción, se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que con ello quiera decir que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia deba contener una motivación 3 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y otras disposiciones». expresa. Asimismo, esta Colegiatura ha sostenido que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa4, por tanto, el nominador en

ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que regenta. Por su parte, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sobre las causales de retiro del servicio, preceptúa: El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; […] j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; […] n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. 4 Entre otras, ver sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 25000-23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), con ponencia del entonces consejero de Estado Jaime Moreno García (sección segunda, subsección A). […] Parágrafo 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto

motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. En desarrollo de esta disposición, concretamente de la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción, esta Corporación, en providencia de 23 de febrero de 20115, indicó: La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o convivencia”. Por lo anterior, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. 3.4.2 De la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad. En lo 5 Sección segunda, subsección B, expediente 170012331000200301413-02 (734-10).

atañedero al agotamiento de esta exigencia, originariamente, los artículos 356 y 377 de la Ley 640 de 20018 lo introdujeron como una requisito para el ejercicio de las acciones contencioso-administrativas previstas en los artículos 86 y 87 del CCA (de reparación directa y controversias contractuales); empero, tales previsiones no entraron en vigor dada la falta de conciliadores frente a los que pudiese surtirse dicho trámite9. Luego, la Ley 1285 de 200910 (artículo 13) introdujo la conciliación prejudicial en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, así: Artículo 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el 6 «Artículo 35. <Ver Notas del Editor> <'Requisito de procedibilidad .... laboral' inexequible> En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, contencioso-administrativa, laboral y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas. Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindirá de la conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil o de la oportunidad de conciliación que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trámite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebración. El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el término previsto en el inciso 1o. del artículo 20 de esta ley la audiencia no se

hubiere celebrado por cualquier causa; en este último evento se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario, tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley. Parágrafo. Cuando la conciliación extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidad y se instaure la demanda judicial, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 22 y 29 de esta ley el juez impondrá multa a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia. Esta multa se impondrá hasta por valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Consejo Superior de la Judicatura» 7 «Artículo 37. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las

pretensiones. Parágrafo 1o. Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición. Parágrafo 2o. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente» 8 «Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones». 9 El artículo 42 de la Ley 640 de 2001 condicionó la entrada en vigor de dicho requisito de procedibilidad a la existencia de un número determinados de conciliadores en cada distrito judicial para cada área de jurisdicción, lo que no logró cumplirse. El texto de dicha norma es el que sigue: «Artículo 42. Artículo transitorio. Las normas previstas en el presente capítulo entrarán en vigencia gradualmente, atendiendo al número de conciliadores existentes en cada distrito judicial para cada área