CE-SECCION SEGUNDA-85001-23-33-000-2012-00217-01(2415-13)-2016

PENSION DE INVALIDEZ Y JUBILACION - Incompatibilidad / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Pensi(cid:243)n de invalidez por ser mÆs alta la cuant(cid:237)a / INCOMPATIBILIDAD DE PENSIONES - Docente En el presente caso, ademÆs de no existir norma que consagre expresamente la compatibilidad entre la pensi(cid:243)n de invalidez y la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, tenemos que de algunas de las leyes invocadas se infiere lo contrario de lo que concluye la parte demandante. As(cid:237), el art(cid:237)culo 4” de la Ley 4“ de 1966 establece el porcentaje para tener derecho a “las pensiones de jubilación o de invalidez”, empleando con precisión una “o” disyuntiva y no la “y” copulativa, es decir, el legislador indica no que una persona puede llegar a tener pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y de invalidez sino adquirir derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o a pensi(cid:243)n de invalidez. TambiØn le asiste raz(cid:243)n al Tribunal cuando afirm(cid:243) que los docentes no se encuentran cobijados por la Ley 100 de 1993 porque ella misma en su art(cid:237)culo 279 los excluye de su aplicaci(cid:243)n. La Ley 91 de 1989 cuando crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio consagra el rØgimen especial sobre prestaciones sociales de los docentes. Con lo expresado se resuelve el problema jur(cid:237)dico diciendo que las pensiones de invalidez, de la cual es titular la

demandante, y la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, son incompatibles para los servidores del Estado, como lo es la docente demandante. Establecido lo anterior, tiene en cuenta la Sala de la Subsección “A” que la demandante disfruta de entre aquellas de la pensi(cid:243)n de la cuant(cid:237)a mÆs alta con lo cual, por favorabilidad, no se puede acceder a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n para que pierda la pensi(cid:243)n de invalidez que percibe.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 279 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 85001-23-33-000-2012-00217-01(2415-13)

Actor: AURA LILIA MEDINA DE IBARRA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION

Referencia: SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011

Decide la Sala de Subsección “A” de la Sección Segunda el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el 24 de abril de 2013 dentro de la audiencia inicial, por el Tribunal Administrativo de Casanare, en la cual neg(cid:243) las pretensiones de la demanda. LA DEMANDA La seæora Aura Lilia Medina de Ibarra en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, demand(cid:243) a la Naci(cid:243)n, Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional, libelo del cual se destacan por la pertinencia y en resumen, para resolver el asunto, los siguientes apartes: Las pretensiones

1. Se declare la nulidad del oficio 600-1108 del 28 de marzo de 2008, expedido por la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n de Casanare - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual neg(cid:243) el reconocimiento y pago de pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n de la demandante, por incompatibilidad debida a encontrarse ella pensionada por invalidez y ser mÆs favorable por el monto Østa pensi(cid:243)n que la reclamada.

2. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho pide se condene al reconocimiento y pago de la prestaci(cid:243)n, debidamente indexada y condene en costas.

Hechos relevantes

1. La seæora Aura Lilia Medina de Ibarra labor(cid:243) desde el 31 de enero de 1975 al 7 de marzo de 2008, por mÆs de 20 aæos, tiempo durante el cual estuvo afiliada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

2. La demandante a partir del 8 de marzo de 2008 fue pensionada por invalidez.

3. El 6 de noviembre de 2009 la demandante cumpli(cid:243) 55 aæos de edad.

Normas violadas y concepto de la violaci(cid:243)n (folios 80 a 90).

Expuso como normas vulneradas las siguientes: art(cid:237)culos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; art(cid:237)culos 1 y 5 de la Ley 91 de 1989; art(cid:237)culo 7 del Decreto 1440 de 1992, art(cid:237)culo 115 de la Ley 115 de 1994; art(cid:237)culo 4 de la Ley 4 de 1966; art(cid:237)culo 5 del Decreto 1742 de 1966; art(cid:237)culo 23 del Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, art(cid:237)culo 81 de la Ley 812 de 2003. En resumen, manifest(cid:243) que existe falsa motivaci(cid:243)n del acto acusado por no tener presente el principio de legalidad, previsto en el art(cid:237)culo 121 C.P., con lo cual vulnera el principio de seguridad jur(cid:237)dica al desconocer el rØgimen especial de los docentes nacionalizados, por lo que la entidad se equivoca al considerar que existe una incompatibilidad de esta pensi(cid:243)n con la de invalidez, por lo que agrega como argumento el hecho de existir la posibilidad para los docentes de devengar sueldo y pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al mismo tiempo. En su criterio, al no afiliar la entidad a la demandante al rØgimen de riesgos profesionales, desconoce el art(cid:237)culo 10 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 1562 de 2012

y debe asumir el pago de las pensiones de jubilaci(cid:243)n y de invalidez. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA La autoridad accionada no contest(cid:243) la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N Y CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO EN PRIMERA INSTANCIA Parte demandante En la audiencia del 24 de abril de 2013 reafirm(cid:243) las razones de inconformidad con la decisi(cid:243)n tomada en el acto administrativo demandado, seæalando que por tener los docentes un rØgimen especial sobre prestaciones sociales, previsto en la Ley 91 de 1989, el Decreto 2277, la Ley 812 de 2003 y la Ley 115 de 2004, son compatibles las pensiones de invalidez y de vejez, como infiere de la posibilidad de devengar los docentes simultÆneamente salario y pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. Agrega la afirmaci(cid:243)n de que la entidad no cumpli(cid:243) el deber legal de afiliar a la demandante al rØgimen de riesgos profesionales y por ello tiene que asumir el pago de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y de invalidez. Agrega que se afecta econ(cid:243)micamente a los docentes cuando por motivos de salud no pueden continuar laborando, son retirados del servicio por enfermedad profesional. Parte demandada La autoridad accionada sobre el objeto de la Litis reiter(cid:243) los argumentos expresados en el acto administrativo para negar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, porque

existe incompatibilidad entre las dos pensiones, la de invalidez y la de jubilaci(cid:243)n, que es mÆs favorable la primera por ser del 100% del salario mientras la segunda equivale al 75% del salario, estÆ recibiendo una pensi(cid:243)n mÆs favorable en la cuant(cid:237)a que la pensi(cid:243)n reclamada. Pone de presente que perdura el mismo grado de incapacidad, seæalando la hip(cid:243)tesis de que si disminuye la incapacidad podr(cid:237)a volver a trabajar. Por lo anterior seæala la oposici(cid:243)n a las pretensiones de la demanda, defendiendo la legalidad del acto administrativo demandado. Concepto del Ministerio Pœblico Hizo referencia a la soluci(cid:243)n de litigio por la pensi(cid:243)n gracia con lo cual resulta inaplicable el concepto al presente caso. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Casanare mediante sentencia dictada en audiencia de alegatos y fallo de 24 de abril de 2013 neg(cid:243) las pretensiones de la demanda por considerar que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a la legalidad, es decir, s(cid:237) existe incompatibilidad entre la pensi(cid:243)n de invalidez que percibe la demandante y la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que le fuera negada. Seæal(cid:243) que las dos pensiones en menci(cid:243)n tienen por finalidad otorgar medios de subsistencia a personas que no pueden trabajar, la de jubilaci(cid:243)n no es œtil para incrementar la de invalidez, por tener similar finalidad aunque diferente causa, con lo cual no acote lo expresado por la Corte Suprema de Justicia en providencia

citada en la demanda. Manifest(cid:243) que la misma Constituci(cid:243)n restringe la posibilidad de percibir mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del Estado, salvo las excepciones legales, recordando que el art(cid:237)culo 13 de la Ley 100 de 1993 proh(cid:237)be a sus afiliados percibir simultÆneamente pensiones de invalidez y de vejez, de la misma manera que resalta similar previsi(cid:243)n del art(cid:237)culo 10 de la Ley 776 de 2002 en cuanto el cobro de pensiones otorgadas por los reg(cid:237)menes comœn y profesional originados en el mismo evento, sin olvidar que esas normas son de un rØgimen que no se aplica a quien aqu(cid:237) es parte demandante. Precis(cid:243) que la demandante prest(cid:243) sus servicios mientras estuvo en capacidad de hacerlo, fue pensionada por invalidez y quien le paga es la misma parte demandada, a travØs del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. RECURSO DE APELACI(cid:211)N La parte demandante interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia dictada en audiencia el 1” de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de Casanare, para el efecto, seæal(cid:243) que el Tribunal desconoci(cid:243) lo normado por el art(cid:237)culo 15 de la Ley 91 de 1989 que regula para el personal docente nacionalizado que mantendrÆ el rØgimen prestacional que ven(cid:237)a gozando con la entidad territorial, lo que es concordante con el Decreto 2563 de 1990 sobre su pago por parte del

FNPSM, similar a lo previsto en el Decreto 2277 de 1979 y que pertenece a un rØgimen especial. TambiØn acude a restricci(cid:243)n legal sobre desmejora de salarios y prestaciones consagrada en la Ley 4“ de 1992 y la Ley 115 de 1994, la vigencia del rØgimen prestacional anterior a la Ley 812 de 2003. Destaca que se tienen derechos adquiridos cuando se cumplen los requisitos para acceder a una prestaci(cid:243)n, al tiempo que reitera la cita de sentencia de la Sala de Casaci(cid:243)n Laboral de la Corte Suprema de Justicia, transcribiendo algunas partes. Interpreta que la prohibici(cid:243)n constitucional no es de percibir dos o mÆs ingresos sino desempeæar en forma simultÆnea dos o mÆs empleos pœblicos, salvo los casos expresamente determinados por la ley, seæalando apartes del debate previo al Ato Legislativo 01 de 2005 y providencia sobre al fin del art(cid:237)culo 128 C.P. de impedir la vinculaci(cid:243)n simultÆnea en dos empleos pœblicos. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N Y CONCEPTO - SEGUNDA INSTANCIA En esta oportunidad guardaron silencio, tanto la parte demandada como la parte demandante (folio 600). Concepto Ministerio Pœblico (folios 595 a 599) Luego de realizar un recuento de la normativa aplicable al asunto en concreto, expres(cid:243) que las pretensiones de la demandada no tienen vocaci(cid:243)n de

prosperidad, en la medida en que la interpretaci(cid:243)n dada por la parte demandante no se ajusta a derecho, que los docentes no tienen un rØgimen especial de pensiones, como explic(cid:243) el Consejo de Estado en providencia del 23 de febrero de 2006 (5198-04). Agreg(cid:243) que el Decreto 2277 de 1979 regula temas diferentes a los pensionales, referidos en la Ley 91 de 1989 en donde solo se tiene expresa disposici(cid:243)n especial o excepci(cid:243)n, que la pensi(cid:243)n gracia, si es compatible con otras pensiones “aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”, es decir, sobre ella s(cid:237) existe una excepci(cid:243)n legal a la prohibici(cid:243)n constitucional de no poder percibir dos o mÆs ingresos del Estado en forma simultÆnea, expresa previsi(cid:243)n de compatibilidad del art(cid:237)culo 15 de dicha ley. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala de la Subsección “A” de la Sección Segunda a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Teniendo presente las objeciones hechas en el recurso en contra de la sentencia impugnada, se tendrÆn en cuenta las preguntas que se formulan a continuaci(cid:243)n y cuyas respuestas servirÆn para resolver el problema jur(cid:237)dico que consiste en definir si para los docentes oficiales son compatibles las pensiones de invalidez y la de jubilaci(cid:243)n. Los interrogantes a resolver son: 1) ¿La prohibici(cid:243)n consagra en el art. 128 constitucional estÆ limitada a ingresos

salariales? 2) ¿Si no estÆ limitada a los ingresos salariales, estÆ consagrada la excepci(cid:243)n legal de compatibilidad entre la pensi(cid:243)n de invalidez y la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n para los docentes? 3) ¿La sentencia invocada de la Corte Suprema de Justicia constituye precedente aplicable al presente caso? 4) ¿Exist(cid:237)a la compatibilidad entre la pensi(cid:243)n de invalidez y la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n para los docentes en las normas invocadas? El mandato constitucional El Tribunal de primera instancia transcribi(cid:243) los art(cid:237)culos 64 de la Constituci(cid:243)n de 1886 y 128 de la Constituci(cid:243)n de 1991, que en esencia disponen imperativamente lo mismo. El œltimo de ellos dice: “Artículo 128.- Nadie podrÆ desempeæar simultÆneamente mÆs de un empleo pœblico ni recibir mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del tesoro pœblico, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por ley. EnriØndese por tesoro pœblico el de la Naci(cid:243)n, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Negrilla agregada) EstÆ redactada la norma en forma clara y precisa, mejorando el texto de la anterior constituci(cid:243)n en la cual solamente se dec(cid:237)a lo de la primera hip(cid:243)tesis, mientras la

norma posterior y actualmente vigente distingue dos hip(cid:243)tesis, la primera el desempeño de más de un empleo público y la segunda “ni” percibir más de una asignaci(cid:243)n que provenga del tesoro pœblico, como dos cosas que pueden ser diferentes. De lo anterior se puede concluir que (i) no se pueden desempeæar dos o mÆs empleos pœblicos simultÆneamente, as(cid:237) fuere percibiendo salario de uno solo de ellos, como (ii) tampoco recibir mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del tesoro pœblico y (iii) por excepci(cid:243)n se podrÆ cuando se encuentre expresamente determinado en la ley. La norma no limit(cid:243) solamente los ingresos al concepto de salario y el intØrprete no puede hacerlo porque le cambia el sentido, desconoce su claridad, es toda asignaci(cid:243)n, cualquiera sea su denominaci(cid:243)n. Con lo anterior se responde negativamente la primera pregunta puesto que la prohibici(cid:243)n consagrada en el art. 128 constitucional no se limita a ingresos salariales. Para responder la segunda pregunta, si existe excepci(cid:243)n legal de compatibilidad entre la pensi(cid:243)n de invalidez y la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n para los docentes, desde ya se puede indicar que en parte alguna se menciona en la demanda o en otra actuaci(cid:243)n de la parte, una norma legal que la consagre expresamente como excepci(cid:243)n a la regla constitucional. La excepci(cid:243)n tambiØn tiene sus caracter(cid:237)sticas, propias de ellas, como es

necesidad de (i) estar expresa (ii) en una ley. NO puede ser, por ejemplo, un decreto que no tenga fuerza de ley. Como toda excepci(cid:243)n, ella es de interpretaci(cid:243)n estricta, con lo cual no se puede inferir de otra norma, de otro caso como ser(cid:237)a la compatibilidad expresada por el Ministerio Pœblico en la primera instancia, en relaci(cid:243)n con la pensi(cid:243)n gracia, porque ni siquiera la analog(cid:237)a es permitida para extender una excepci(cid:243)n a otro caso por mucha similitud que exista. Esa es la raz(cid:243)n para que de manera expresa el art(cid:237)culo 15 de la Ley 91 de 1989, en relaci(cid:243)n con las distintas pensiones, establezca en relaci(cid:243)n con la pensi(cid:243)n gracia, exclusivamente de ella en forma expresa, la excepción de que “será compatible con la pensión ordinaria de jubilación”, porque si no fuese necesaria la norma, en contra de la presunci(cid:243)n de acierto del legislador, habr(cid:237)a que suponer un exceso innecesario, lo que ser(cid:237)a tan equivocado como lo es para el caso la tesis de la demandante. Entonces, mientras no se seæale una norma legal que consagre de manera expresa como excepci(cid:243)n la compatibilidad pretendida con la demanda, no es admisible ella, pues lo contrario ser(cid:237)a desconocer la prohibici(cid:243)n del art(cid:237)culo 128 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica.

De esa manera se resuelve la inquietud sobre el derecho adquirido, causado mÆs propiamente, que no serÆ objeto de anÆlisis, pero partiendo del supuesto de tener la posibilidad de dos ingresos, el de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y el de la pensi(cid:243)n de invalidez, se tendrÆ que escoger uno de ellos, porque la norma constitucional no lo permite y, se itera, solamente si hubiere una ley que consagrara esa posibilidad excepcional, entonces si podrÆ recibir los dos ingresos. En cuanto a la sentencia invocada de la Corte Suprema de Justicia citada como precedente aplicable al presente caso, es necesario advertir, como se cita por el recurrente, con negrilla y subrayas a folio 551 vuelto, que “las pensiones de jubilaci(cid:243)n y de invalidez son compatibles, pues el sujeto pasivo de esas obligaciones es diferente, siendo que ademÆs, la segunda no estÆ destinada a mutar la pensi(cid:243)n de vejez, puesto que ampara un riesgo diferente”, de lo cual advierte esta Sala de la Subsección “A”: que en el presente caso es uno solo el sujeto pasivo, quien reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de invalidez es el mismo sujeto de quien se pretende la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. Lo anterior evidencia que a esa sentencia de la Sala de Casaci(cid:243)n Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para este caso no se le puede dar tratamiento de precedente, son dos asuntos que difieren en el sujeto pasivo, en los dos la Naci(cid:243)n,

Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional, a travØs del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien reconoce y paga todas las prestaciones sociales, en este caso las dos pensiones, tanto la de invalidez como la de jubilaci(cid:243)n. Ahora, es precisamente la calidad del sujeto pasivo de la relaci(cid:243)n laboral y de las obligaciones laborales lo que ha llevado al Estado colombiano a establecer la restricci(cid:243)n del art(cid:237)culo 128 C.P., con lo cual se refuerza el anÆlisis previo, que conduce a la misma conclusi(cid:243)n de imposibilidad jur(cid:237)dica para aceptar la tesis planteada en la demanda. En el presente caso, ademÆs de no existir norma que consagre expresamente la compatibilidad entre la pensi(cid:243)n de invalidez y la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, tenemos que de algunas de las leyes invocadas se infiere lo contrario de lo que concluye la parte demandante. As(cid:237), el art(cid:237)culo 4” de la Ley 4“ de 1966 establece el porcentaje para tener derecho a “las pensiones de jubilación o de invalidez”, empleando con precisión una “o” disyuntiva y no la “y” copulativa, es decir, el legislador indica no que una persona puede llegar a tener pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y de invalidez sino adquirir derecho a pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o a pensi(cid:243)n de invalidez. TambiØn le asiste raz(cid:243)n al Tribunal cuando afirm(cid:243) que los docentes no se

encuentran cobijados por la Ley 100 de 1993 porque ella misma en su art(cid:237)culo 279 los excluye de su aplicaci(cid:243)n. La Ley 91 de 1989 cuando crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio consagra el rØgimen especial sobre prestaciones sociales de los docentes. Con lo expresado se resuelve el problema jur(cid:237)dico diciendo que las pensiones de invalidez, de la cual es titular la demandante, y la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, son incompatibles para los servidores del Estado, como lo es la docente demandante. Establecido lo anterior, tiene en cuenta la Sala de la Subsección “A” que la demandante disfruta de entre aquellas de la pensi(cid:243)n de la cuant(cid:237)a mÆs alta con lo cual, por favorabilidad, no se puede acceder a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n para que pierda la pensi(cid:243)n de invalidez que percibe. RECAPITULACI(cid:211)N: Segœn lo discurrido, se confirmarÆ la sentencia apelada, por las siguientes razones:

1. No se desvirtu(cid:243) la presunci(cid:243)n de legalidad del acto administrativo demandado, como quiera que existe prohibici(cid:243)n constitucional para percibir mÆs de un ingreso del Estado y entre las excepciones de ley a esa norma imperativa no se conoce una que permita la compatibilidad entre la pensi(cid:243)n de invalidez y la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de los docentes.

2. En atenci(cid:243)n a lo anterior, la demandante no tiene derecho a que se le reconozca y

pague la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, por ser beneficiaria de la pensi(cid:243)n de invalidez.

3. Por ser mayor el valor que se le cancela por la pensi(cid:243)n de invalidez a la demandante del monto que recibir(cid:237)a por una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, en aplicaci(cid:243)n del principio de favorabilidad no se puede acceder a lo pretendido.

En mØrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección ‘A’, administrando Justicia en nombre de la Repœblica de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de Casanare, que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda formulada por Aura Lilia Medina de Ibarra contra la Naci(cid:243)n - Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. NOTIF˝QUESE, C(cid:218)MPLASE Y DEVU(cid:201)LVASE el expediente al Tribunal de origen.

GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

Relator(cid:237)a: JORM/Lmr.