CE-SECCION SEGUNDA-85001-23-33-000-2013-00122-01(0538-14)-2019

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA PADRES DE SOLDADO VOLUNTARIO

MUERTO EN COMBATE – Reconocimiento / PRUEBA DE LA DEPENDENCIA

ECONÓMICA DE LOS PADRES – Improcedencia / PRESTACIONES POR

MUERTE Y PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Compatibilidad / DESCUENTOS POR LAS PRESTACIONES POR MUERTE – Improcedencia Como lo determinó la sentencia de unificación aludida, en virtud de los principios de especialidad, protectorio, pro homine, igualdad y justicia, es procedente inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, en cuanto no consagra el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de los familiares de los soldados voluntarios muertos en combate, para, en su lugar, aplicar el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que sí reconoce esa prestación a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 185 ibídem, así: «d.) Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir [sic] entre los padres así: -Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.[…]», en porcentaje liquidado de conformidad con el artículo 189, literal d.) ídem, que prevé: «tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto […]». Consecuente con lo anterior, se deberá confirmar la sentencia proferida por el a quo que dispuso el reconocimiento pensional en los términos descritos. Ahora

bien, en relación con la dependencia económica de los beneficiarios frente al causante, aspecto que cuestiona la entidad accionada, debe destacarse que este no constituye una exigencia incluida en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de prestaciones por muerte en combate. Finalmente, y aunque el aspecto de los descuentos no fue objeto de apelación, es importante reiterar que la Sección Segunda de esta Corporación, en la sentencia de unificación, al hacer el estudio de los emolumentos que ofrece el Decreto 2728 de 1968 y los contenidos en los Decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990, advirtió que existe identidad entre ambas regulaciones y, por ende, no surge incompatibilidad entre las prestaciones que se hubieren reconocido a los beneficiarios del soldado voluntario fallecido, de manera que no deberá ordenarse ningún descuento por concepto de los valores pagados a sus beneficiarios, por las prestaciones reconocidas por la muerte del señor Noé Encinales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de octubre de 2018, radicación:

4648-15.

FUENTE FORMAL: LEY 131 DE 1985 – ARTÍCULO 2 / LEY 131 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2728 DE 1968 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 189 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 85001-23-33-000-2013-00122-01(0538-14)

Actor: NOÉ ENCINALES Y MARÍA MAGDALENA ACOSTA REYES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Pensión de sobrevivientes SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 28 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda instaurada contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones Los señores Noé Encinales y María Magdalena Acosta Reyes solicitaron al Tribunal declarar la nulidad del Oficio OFI12-59916 MDSGDVBSGPS-1.10 del 25 de junio de 2012, expedido por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes producto del fallecimiento de su

hijo Noé Encinales Acosta. A título de restablecimiento del derecho pidieron se ordene a la Nación, Ministerio

de Defensa, Dirección de Prestaciones Sociales, reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho, en su condición de padres del causante, con efectividad a la muerte producida en combate, esto es, el 17 de julio de 1996, con fundamento en lo dispuesto en los Decretos 2728 de 1969 y 1211 de 1990, artículos 158, siguientes, y 189. Igualmente, que se disponga el pago de las mesadas y demás derechos que resulten probados, debidamente indexados y actualizados, así como los intereses moratorios, agencias en derecho y costas procesales y el cumplimiento al fallo en los términos dispuestos en los artículos 192 y 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos Como sustento de sus pretensiones, los accionantes expusieron los hechos que se resumen a continuación: Son padres de Noé Encinales Acosta, y este ingresó a prestar el servicio militar obligatorio, como soldado regular, entre el 14 de enero de 1994 y el 30 de junio de 1995, en el Batallón de Contraguerilla No. 23 «Llaneros de Rondón». A partir del 1 de julio de 1995 continuó en la actividad militar como soldado voluntario. El 17 de julio de 1996, el comandante del batallón suscribió informe administrativo en el que quedó registrada la muerte en combate de su hijo, por hechos ocurridos en el municipio de Nunchia, Casanare, en cumplimiento de una misión de orden público, operación de registro y control militar, a manos del grupo armado FARC.

El comandante del Ejército Nacional expidió la Resolución 0768 del 17 de septiembre de 1996, mediante la cual decidió ascender, de manera póstuma, al soldado voluntario fallecido, al grado de cabo segundo, teniendo en consideración las circunstancias en que se produjo su muerte; todo ello, con base en lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, artículo 32, en concordancia con el Decreto 2728 de 1968, artículo 8. A través de la Resolución 0564331 de 1997, la Dirección de Prestaciones Sociales reconoció las cesantías definitivas y una compensación por muerte, equivalente a cuatro años de los haberes del grado de cabo segundo, a su favor -de los demandantes-, con ello, se dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 189, inciso 1, literal a) del Decreto 1211 de 1990. 1 Así se indicó en la demanda, aunque, en realidad, es la Resolución 05643, como se indicará más adelante, en el acápite de pruebas de esta providencia. Extrañamente la administración se abstuvo de reconocer el derecho a la pensión de sobrevivencia que les asistía, en su condición de padres del suboficial fallecido, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1211 de 1990, artículo 189, literal d). En consecuencia, el 22 de junio de 2012, formularon reclamación administrativa, tendiente a que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército, Oficina de Pensiones del Ministerio de Defensa, reconociera y pagara la prestación; sin embargo, tal solicitud fue despachada en forma desfavorable, mediante acto

administrativo OFI12-59916 MDSGDVBSGPS – 1.10 del 25 de junio de 2012, que se notificó el 5 de julio de ese año, en el que se adujo que el Decreto 2728 de 1968 no consagraba el derecho a la pensión solicitada. La decisión anterior constituye un trato discriminatorio y, por ende, vulnera los artículos 13 y 53 constitucionales, que garantizan la aplicación de la norma más favorable en asuntos de orden laboral, máxime cuando los artículos 189 y 158 del Decreto 1211 de 1990 consagran el derecho pretendido a favor de los familiares que quedan desatendidos, con ocasión del fallecimiento de un miembro de esa Fuerza. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 46, 48, 53, 209, 217, 228 y 230 de la Constitución Política; 3 de la Ley 131 de 1985; 3 del Decreto 370 de 1991; 76 y 279 de la Ley 100 de 1993; 8 y 10 del Decreto 2728 de 1968; 158, 185, 189 y 179 del Decreto 1211 de 1990. Al desarrollar el concepto de violación, los demandantes afirmaron que la administración debe garantizar la solidaridad, prosperidad, efectividad de los principios y derechos de los ciudadanos, el respeto de su dignidad humana e igualdad, según lo cual se debe recibir un trato idéntico, frente a circunstancias semejantes; por ello, en su caso, se dio un trato discriminatorio al negar la pensión de sobrevivencia reclamada, producto de la muerte de un miembro de las Fuerzas

Militares, que se produjo en combate, pese a que el Decreto 1211 de 1990 consagra ese derecho y, con ello, resultaron desamparados quienes dependían económicamente de él. Citó las sentencias T-290 de 2005, T-001 de 1999 y C-556 de 2009 de la Corte Constitucional que tratan sobre la aplicación de la norma más benéfica o la situación más favorable al trabajador y agregó que conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, se ordenó el ascenso póstumo del causante, al grado de cabo segundo; por lo tanto, en esa nueva condición, la entidad estaba en la obligación de aplicar las normas de los suboficiales a efecto del reconocimiento prestacional deprecado, comoquiera que se trata de la previsión más favorable; además, en su caso, no puede darse un trato discriminatorio, so pena de vulnerarse el derecho a la igualdad. Agregó que deben tenerse como precedente aplicable, las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, de fechas 30 de octubre de 2008, número interno: 862605, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; del 7 de julio de 2011, número interno: 2161-09, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; y del 1 de abril de 2004, número interno: 1994-03, M. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Indicó que el restablecimiento del derecho consiste en el reconocimiento pensional desde la ocurrencia del deceso del causante, así como el pago de todas las mesadas pensionales, pues, desde esa época, la administración debió reconocer

la prestación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990; sin embargo, en caso de que se decida aplicar prescripción, debe ser cuatrienal, en los términos del artículo 174 ibidem. Finalmente, solicitó que, en el evento de acceder a las pretensiones de la demanda, no se disponga el reembolso del valor pagado por concepto de compensación por muerte, toda vez que se trató de un reconocimiento hecho de oficio por la entidad y, en todo caso, no es incompatible con la pensión reclamada. 1.2. Contestación a la demanda El apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda2 y expuso como argumentos de defensa los siguientes: Al momento en que se produjo el deceso del causante, este era soldado y, como tal, ante su fallecimiento, la norma aplicable era el Decreto 2728 de 1968, que consagraba el derecho al ascenso póstumo y un reconocimiento en dinero, a 2 Folios 62 a 72. causa de su muerte, lo que fue pagado, en efecto, a sus beneficiarios. Ahora bien, el hecho de que hubiera sido ascendido, en forma póstuma, a un grado de suboficial, no quiere decir que sus beneficiarios adquieran los derechos prestacionales concebidos para este tipo de servidores. Planteó las excepciones de inexistencia de la obligación, pues la norma en que se funda la pretensión prestacional no está dirigida a los soldados, y legalidad del acto demandado, porque esta no se ha desvirtuado respecto del oficio demandado. Agregó que la carga de la prueba, en este caso, corresponde a los demandantes,

quienes deben acreditar la dependencia económica respecto del causante, toda vez que constituye un requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes; sin embargo, como el material probatorio allegado al proceso no demuestra tal circunstancia, ello debe dar lugar a que se adopte una decisión desfavorable a la pretensión. Finalmente, y solo en el evento de que las pretensiones resulten favorables, solicitó aplicar la prescripción trienal, pues aunque las pensiones tienen el carácter de imprescriptibles, los accionantes hicieron la reclamación mucho tiempo después de producido el fallecimiento del causante. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Casanare mediante sentencia del 28 de noviembre de 20133 accedió a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: La pretensión de los demandantes deriva de la muerte de un soldado voluntario ocurrida el 17 de julio de 1996, en combate, y por acción directa del enemigo; producto de lo anterior, se concedió el ascenso póstumo, en los términos del Decreto 2728 de 1968, y se reconocieron, a favor de sus beneficiarios, los haberes indicados en tal disposición. Las pruebas que obran en el expediente, así como la interpretación que le ha dado el Consejo de Estado a esa materia, en aplicación del Decreto 1211 de 1990, 3 Folios 104 a 109. permiten concluir que los accionantes sí tienen derecho a la prestación que reclaman, cuyo reconocimiento debe estar sometido a la prescripción cuatrienal. En consecuencia, ordenó conceder la pensión de sobrevivientes, en el equivalente

al 50% de las partidas previstas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, a partir del día siguiente al deceso del causante, pero dispuso el pago de las mesadas pensionales desde el 22 de junio de 2008, por prescripción cuatrienal, atendiendo la fecha de reclamación de la prestación en sede administrativa. Ordenó la actualización de las mesadas pensionales y el reconocimiento de intereses moratorios sobre la condena, en los términos del artículo 192 del CPACA. De igual manera, determinó que la prestación sería repartida en partes iguales para cada uno de los progenitores del militar fallecido. 1.4. El recurso de apelación La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación4 por medio de su apoderado. Manifestó que para el momento en que el señor Encinales Acosta falleció, tenía la condición de soldado, por lo tanto, las prestaciones por muerte a que tienen derecho sus beneficiarios son las previstas en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y no las consagradas en el Decreto 1211 de 1990, artículo 189, pues estas se predican respecto del personal que, en vida, detentaba el grado de oficial o suboficial de las Fuerzas Militares. Insistió en la inexistencia de obligación y la legalidad del acto demandado, en los términos en que se invocó en la contestación de la demanda. En todo caso, agregó que el acto que los accionantes debieron demandar fue la Resolución 05643 de 13 de mayo de 1997, por la cual se reconocieron las

prestaciones por muerte del causante, de manera que lo que se pretendió con la petición que dio origen al oficio demandado, fue revivir los términos de que no hicieron uso para controvertir la aludida resolución y, por ello, se debe declarar la caducidad del medio de control. Finalmente, reiteró los argumentos sobre la carga de la prueba, referidos en la 4 Folios 111 a 124. contestación de la demanda. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte demandante Los señores Noé Encinales y María Magdalena Acosta Reyes, por conducto de su apoderado, descorrieron el término para alegar5, y manifestaron que para la fecha del fallecimiento de su hijo, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército tan solo reconoció el ascenso póstumo, las cesantías dobles y la compensación por muerte, pero se abstuvo de conceder la pensión mensual de sobrevivencia, lo que constituye una decisión discriminatoria y violatoria del ordenamiento superior, así como del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. En consecuencia, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se reconoció el derecho pretendido. 1.5.2. La entidad demandada La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, descorrió el término de traslado6 y solicitó revocar la sentencia recurrida, para lo cual aseguró que el ascenso póstumo tiene carácter honorífico y no prestacional; por ello, y como el Decreto 2728 de 1968 que rige para los soldados que fallezcan en combate, no consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes, no es viable acceder a ese

reconocimiento. Finalmente, solicitó no ser condenado en costas, comoquiera que en el proceso no existen comportamientos procesales que ameriten una decisión en tal sentido, lo anterior, en aplicación de la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 22 de abril de 2015, radicación: 68001 23 31 000 2013 00075 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 1.6. El Ministerio Público E agente del Ministerio Público no rindió concepto7.

2. Consideraciones 5 Folios 223 a 228. 6 Folios 245 a 251. 7 Folio 252. 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos de la sentencia de primera instancia y las razones de inconformidad planteadas en el recurso de apelación, por parte de la entidad demandada, el asunto se contrae a establecer si es procedente que a los demandantes, en su condición de padres del soldado voluntario Noé Encinales Acosta, quien falleció en combate el 17 de julio de 1996 y fue ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, se les otorgue la pensión de sobrevivientes prevista en el Decreto 1211 de 1990, «por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares». 2.2. Marco normativo y jurisprudencial El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera el tema de las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones. Así, se previó un régimen para los soldados

voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio. La Ley 131 de 1985, en sus artículos 2 y 3, estableció el servicio militar voluntario, para quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten el deseo de continuar vinculados en la institución bajo esa modalidad, así: Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar; al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley. Por su parte, el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», en el artículo 8, estableció las siguientes prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo: Artículo 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa

de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. Como se desprende de la lectura de estas disposiciones, el Decreto 2728 de 1968 reconoce a los soldados fallecidos, únicamente, el ascenso póstumo al grado de cabo segundo, y, a sus beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías; sin embargo, no prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En el año 1990 se expidió el Decreto 1211, «Por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», que estableció en su artículo 189 una serie de prestaciones a favor de los beneficiarios de los Oficiales

o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, así: Artículo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de

que trata el artículo 158 de este Decreto. 2.3. Hechos Probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 4 de diciembre de 19748, nació Noé Encinales Acosta, hijo de Magdalena Acosta Reyes y Noé Encinales, según consta en el registro civil de nacimiento correspondiente y murió el 17 de julio de 1996, tal como quedó inscrito en el Registro Civil de Defunción9. El 20 de julio de 199610, el comandante del Batallón C/G No. 23 «Llaneros de Rondón» emitió el informativo administrativo por muerte número 090, en el que dio cuenta de los siguientes hechos: En el área general de la Vereda “La Capilla” del Municipio de NunchiaCasanare, al encontrarse en cumplimiento de misiones de orden público de registro y control de área en combate contra Narcosubversivos del 28 frente de las FARC, fue muerto el SLV ENCINALES ACOSTA NOE CM. 91444229, por consecuencia de la detonación de una mina casera hecha por los Grupos Narcosubversivos. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 2728 de 1968, artículo 189, el fallecimiento del SLV ENCINALES ACOSTA NOE, se produjo en combate por acción directa del enemigo. El 22 de agosto de 199611, se elaboró la liquidación de servicios del demandante, y, en ella, se observan los siguientes: - Soldado regular: 14/01/94 - 30/06/95 - Soldado voluntario: 01/07/95 - 17/07/96

• Total: 2 años, 6 meses y 15 días. 8 Folio 12. 9 Folio 13. 10 Folio 7. 11 Folio 8.

El 17 de septiembre de 199612, el comandante del Ejército Nacional expidió la Resolución 0768, mediante la cual dispuso el ascenso póstumo del señor Noé Encinales Acosta, al grado de cabo segundo, teniendo en consideración que murió en el cumplimiento de misiones para el mantenimiento y restablecimiento del orden público, en combate y por acción directa del enemigo. Para efecto de lo anterior, se invocó lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. El 13 de mayo de 199713, el subsecretario general del Ministerio de Defensa expidió la Resolución 05643, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales a favor de los beneficiarios14 del cabo segundo [póstumo] Noé Encinales Acosta, a causa de su fallecimiento, consistentes en cesantías definitivas dobles y compensación por muerte. Para tal reconocimiento se invocaron como fundamento legal, los Decretos 1211 de 1990 y 2728 de 1968. El 3 de mayo de 201215, los señores Noé Encinales y María Magdalena Acosta Reyes rindieron declaración extra procesal, ante la Notaría Única de Girón, Santander, en la cual afirmaron lo siguiente: […] que desde el 20 de octubre de 1976 conviven en unión marital de hecho, compartiendo el mismo techo desde hace 36 años. […] que son padres del señor NOE ENCINALES ACOSTA el cual falleció en el año 1996 quien era

soldado profesional. […] que a la fecha no recibe [sic] salarios, rentas, pensiones o asignaciones económicas de entidades públicas o privadas, y dependían económicamente de los ingresos que su hijo NOÉ ENCINALES ACOSTA recibía como soldado profesional. […] que su hijo NOÉ ENCINALES ACOSTA era soltero no había contraído nupcias de ninguna naturaleza ni hacía vida marital con nadie, que no conocen la existencia de hijos extramatrimoniales o por reconocer […] El 22 de junio de 201216, los señores Noé Encinales y María Magdalena Acosta Reyes formularon petición con destino a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, a través de la cual reclamaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes producto del fallecimiento de su hijo Noé Encinales Acosta, que se produjo en combate, durante una misión de orden público, el 17 de julio de 1996. 12 Folio 9. 13 Folios 3 y 4. 14 En el acto figuran como beneficiarios los demandantes. 15 Folio 14. 16 Folio 5. El 25 de junio de 201217, la coordinadora del Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa dio respuesta a tal petición, a través del Oficio OFI12-59916 MDSGDVBSGPS1.10, negando el derecho pretendido, con base en lo siguiente: Por el fallecimiento del señor NOE ENCINALES ACOSTA (q.e.p.d.) se reconoció y ordenó pagar compensación por muerte y bonificación especial mediante Resolución No 5643 del 1997, norma legal vigente y aplicable para la época de los hechos. En el evento, de no haber hecho efectivo [sic] dichos valores, deberá dirigirse

a la Tesorería Principal del Grupo Financiero de la Dirección Administrativa primer piso del Ministerio de Defensa […] 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Cuestión previa. Medida cautelar Se advierte que el 23 de noviembre de 2017 los demandantes, por conducto de su apoderado, allegaron ante esta Corporación escrito contentivo de una solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado en el sub examine, así como la expedición de un acto administrativo de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la inclusión en nómina18, la cual se encuentra pendiente de decisión. No obstante, en virtud de que la Subsección se dispone a dictar sentencia de segunda instancia, no se efectuará pronunciamiento alguno respecto de la medida cautelar, pues el asunto a que se contrae se subsume en la resolución del asunto de fondo, comoquiera que está encaminada a obtener la pretensión principal de la demanda que es, precisamente, el reconocimiento de la pensión se sobrevivientes. 2.4.2. Análisis de la controversia El objeto de la demanda está orientado a que se anule el acto por medio del cual se negó la pensión de sobrevivientes a favor de los accionantes, producto del fallecimiento de su hijo, quien tenía el grado de cabo segundo, póstumo, del Ejército Nacional, comoquiera que la entidad demandada aduce que no es beneficiario de las prestaciones de que trata el Decreto 1211 de 1990, pues el 17 Folio 2. 18 Folios 1 a 6 del cuaderno de medida cautelar.

ascenso póstumo de que fue objeto, es honorífico y no tiene connotaciones prestacionales. Al respecto, se debe señalar que esta Sección, en casos similares al presente, ha decidido, en aras de materializar el derecho fundamental a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objeto de reconocer a los soldados, tanto regulares como voluntarios muertos en combate, la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen. Por ello, se ha sostenido que la finalidad de esta norma es proteger al grupo familiar del soldado muerto en la prestación del servicio militar oficial y brindar una ayuda para que sus integrantes no queden desamparados. Así se expresó en sentencia de 1 de abril de 200419: […] es cierto que el artículo 8 del referido estatuto 2728 no contempló como prestación a favor de los beneficiarios legales, la pensión en el caso de muerte del soldado en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo, y que tal derecho lo establece el Decreto ley 1211 de 1990 cuando fallecen en esas condiciones los oficiales y suboficiales. Pero, la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en

cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no el 1211 de 19