CE-SECCION SEGUNDA-85001-23-33-000-2014-00003-01(0971-15)-2016

PROCESO DISCIPLINARIO – Patrullero Polic(cid:237)a Nacional / CONDUCTA – Consumo de bebidas embriagantes en servicio activo / DETERMINACION DEL ESTADO DE EMBRIAGUEZ – Marco legal / EXAMEN CLINICO DE EMBRIAGUEZ COMO PRUEBA IDONEA – Autorizada por el ordenamiento jur(cid:237)dico para determinar el nivel y efectos La Sala no puede perder de vista que la falta disciplinaria por la cual fue sancionado el demandante, esto es el art(cid:237)culo 34 (numeral 26) de la Ley 1015 de 2006, reprocha dos conductas, consumir bebidas embriagantes durante el servicio y estar bajo los efectos de bebidas embriagantes durante el servicio. De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente y los fallos disciplinarios acusados, al seæor Alexander Caro Rosas se le imputaron ambas conductas en la medida en que: i) de conformidad con las declaraciones de sus superiores y compaæeros de trabajo fue visto en servicio consumiendo licor en un establecimiento abierto al pœblico y ii) tanto sus superiores, compaæeros de trabajo como la prueba cl(cid:237)nica realizada en el hospital de Yopal, seæalaron que tambiØn estuvo bajo los efectos de esa bebida embriagante durante el servicio. En este orden la primera imputaci(cid:243)n, esto es el consumo de bebidas embriagantes durante el servicio no exige prueba cl(cid:237)nica alguna, pues la falta se tipifica con la sola ingesta del licor durante el servicio, de manera que para esos efectos el argumento de apelaci(cid:243)n relacionado con la falta de idoneidad de la prueba cl(cid:237)nica -para probar el estado de

ebriedadno tiene fundamento l(cid:243)gico. Por otra parte, para establecer la segunda imputaci(cid:243)n, esto es estar bajo los efectos de bebidas embriagantes durante el servicio, si son pertinentes otras pruebas que as(cid:237) lo determinen tales como el examen cl(cid:237)nico, pues no se parte de la base de la existencia del consumo durante el servicio sino solo de la posible existencia de efectos. (….) es claro que, las autoridades disciplinarias para establecer la tipicidad de la conducta del seæor Alexander Caro Rosas, no solo se basaron en el resultado de la prueba cl(cid:237)nico forense realizada al seæor Alexander Caro Rosas el 3 de diciembre de 2010 que dio grado I-II de embriaguez, sino tambiØn en la declaraci(cid:243)n de 4 de junio de 2011 rendida por el mØdico que realiz(cid:243) la prueba de embriaguez y en las declaraciones de varios servidores de la polic(cid:237)a nacional que el d(cid:237)a los hechos tuvieron contacto con el disciplinado. En ese orden de ideas, es evidente que aun cuando el A Quo en la sentencia apelada no lo seæal(cid:243) de manera concreta sino de forma general, las autoridades disciplinarias no tomaron las decisiones acusadas œnicamente en el referido dictamen mØdico sino ademÆs en otras evidencias de carÆcter testimonial, las cuales son aceptadas por la ley y la jurisprudencia para la demostraci(cid:243)n del consumo de bebidas embriagantes y del estado de embriaguez

FUENTE FORMAL: LEY 1015 DE 2006

REGIMEN DISCIPLINARIO – Polic(cid:237)a Nacional / PROCESO DISCIPLINARIO –

Valoraci(cid:243)n probatoria / TESTIMONIO – Ampliaci(cid:243)n y decreto de pruebas Siguiendo los parÆmetros del art(cid:237)culo 132 de la Ley 734 de 2002 revisado en el acápite de “marco legal del sistema probatorio en el régimen de la Policía Nacionales claro que, la mayor(cid:237)a de los testimonios solicitados por el disciplinado no ten(cid:237)an relaci(cid:243)n directa con los hechos objeto de investigaci(cid:243)n y la ampliaci(cid:243)n de las declaraciones de algunos polic(cid:237)as no cumpl(cid:237)an con los requisitos de procedibilidad en la medida en que el disciplinado no fue claro en el objeto de las mismas, lo cual permite deducir que no es acertada la afirmaci(cid:243)n que el recurrente presenta en el cargo de apelaci(cid:243)n bajo anÆlisis, en cuanto a que, la autoridad disciplinaria sin ningœn fundamento valido y de forma arbitraria le neg(cid:243) la ampliaci(cid:243)n y decreto de pruebas testimoniales. Adicionalmente debe recordarse que, en eventos similares al presente la Sala ha indicado que no basta que el demandante seæale la pØrdida de una oportunidad probatoria, como lo ser(cid:237)a la negativa al decretar de una prueba testimonial por parte de la autoridad disciplinaria, sino que es necesario que por lo menos se seæale o argumente en la demanda contenciosa administrativa, como esa prueba habr(cid:237)a dado lugar a una decisi(cid:243)n disciplinaria diferente. En este caso el demandante solo afirma que la

autoridad disciplinaria no decret(cid:243) los testimonios ya referidos, pero no indica que habr(cid:237)an podido manifestar los declarantes a fin de exonerarlo de responsabilidad, y es mÆs, ni siquiera los cit(cid:243) como testigos al proceso contencioso administrativo para que contestaran sus cuestionamientos y as(cid:237) permitir al juez contencioso administrativo valorarlos, por lo cual la Sala considera que el argumento de apelaci(cid:243)n del recurrente no tiene sustento factico ni jur(cid:237)dico alguno. TESTIMONIO – Valoraci(cid:243)n probatoria en el expediente disciplinario obran 6 declaraciones testimoniales de diferentes miembros de la polic(cid:237)a que tuvieron relaci(cid:243)n con los hechos por los que fue investigado el demandante, las cuales tras el anÆlisis realizado en l(cid:237)neas previas permiten establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta por la que fue investigado el actor, esto es que el demandante: 1) Estaba en servicio el d(cid:237)a viernes 3 de diciembre de 2010 al punto que en horas de la maæana de ese mismo d(cid:237)a desempeæaba tareas de investigaci(cid:243)n propias de su trabajo y si bien exist(cid:237)a una pol(cid:237)tica del comandante del grupo Gaula Casanare denominada flex time esto solo permit(cid:237)a flexibilidad de horario de llegada y exoneraci(cid:243)n de algunas actividades como la formaci(cid:243)n, pero no franquicia o permiso. 2) Fue visto ingiriendo bebidas embriagantes –cervezaen horas del mediod(cid:237)a del 3 de

diciembre de 2010, por lo menos por 4 personas, a saber el teniente AndrØs Alberto Salazar Barrero –quien lo observ(cid:243) al pasar por el sitio donde Øste depart(cid:237)a- , el intendente Omar Ricardo Rivera Jara quien verific(cid:243) la situaci(cid:243)n y declar(cid:243) que efectivamente Øste hab(cid:237)a consumido bebidas embriagantes, el patrullero John Mario Pantoja Petruz –quien invit(cid:243) al actor las cervezasy el patrullero Yuber Orley Becerra Amado compaæero de patrulla del actor quien indic(cid:243) de forma clara que lo vio consumiendo bebidas alcoh(cid:243)licas durante el servicio. 3) Mientras consum(cid:237)a bebidas embriagantes estaba en posesi(cid:243)n de la motocicleta y del arma de fuego de dotaci(cid:243)n, pues solo despuØs de iniciar la ingesta su compaæero de patrulla se llev(cid:243) la motocicleta y el patrullero John Fredy Marchan Bol(cid:237)var por (cid:243)rdenes del teniente AndrØs Alberto Salazar Barrero le retir(cid:243) el arma de fuego. En ese orden y ateniendo a las pruebas bajo anÆlisis se observa que, no es acertado el cargo del recurrente en cuanto a que el A Quo pas(cid:243) por alto que no hab(cid:237)an pruebas testimoniales que demostraran el consumo de bebidas embriagantes durante el servicio, pues como acaba de referirse estas si obran en el expediente, las cuales analizadas individual y conjuntamente son concluyentes para establecer que la acusaci(cid:243)n bajo estudio no tiene vocaci(cid:243)n de prosperidad.

DEBIDO PROCESO – Falta de defensa tØcnica / DEBER FUNCIONAL – Afectaci(cid:243)n / DEBER FUNCIONAL – prohibici(cid:243)n de consumir y estar bajo los efectos de bebidas embriagantes puede concluirse que: 1) el disciplinado tuvo conocimiento de su derecho a designar un abogado de confianza para su defensa tØcnica y pese a ello decidido asumirla directamente y 2) la autoridad disciplinaria no estaba en la obligaci(cid:243)n de otorgarle un abogado de oficio ya que no se daban los dos presupuestos descritos en el acÆpite de “Marco legal de la defensa técnica y la ilicitud sustancial” de esta providencia, esto es que, el propio investigado lo hubiera solicitado o se tratara de un proceso disciplinario contra persona ausente, por lo tanto es evidente que el cargo del recurrente no tiene sustento factico ni jur(cid:237)dico. En cuanto al argumento de no afectaci(cid:243)n del deber funcional y en consecuencia de inexistencia de ilicitud sustancial en la conducta por la cual fue sancionado, en la medida en que no se produjo daæo a bien jur(cid:237)dico alguno, debe seæalarse que como se expuso en el acÆpite de “Marco legal de la defensa técnica y la ilicitud sustancial”, en materia disciplinaria la ilicitud sustancial no estÆ ligada al daæo material de un bien jur(cid:237)dico sino a la infracci(cid:243)n de un deber al cual estØ obligado el destinatario de la ley disciplinaria y a su falta de justificaci(cid:243)n. En ese orden es claro que la

conducta del disciplinado vulner(cid:243) el deber funcional que le prohib(cid:237)a consumir y estar bajo los efectos de bebidas embriagantes durante el servicio y con ello el correcto ejercicio de la funci(cid:243)n policial al punto que vulner(cid:243) el orden institucional, dio lugar a que los recursos humanos de la instituci(cid:243)n tuvieran que dirigirse verificar su estado de embriaguez as(cid:237) como a conjurar la situaci(cid:243)n de indisciplina la cual puso en riesgo a la comunidad en la medida en que tal y como se desprende de los testimonios obrantes en el expediente disciplinario mientras consum(cid:237)a bebidas alcoh(cid:243)licas portaba el arma de fuego de la instituci(cid:243)n.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 85001-23-33-000-2014-00003-01(0971-15)

Actor: ALEXANDER CARO ROSAS

Demandado: POLIC˝A NACIONAL

Referencia: ACCI(cid:211)N DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

TrÆmite: APELACI(cid:211)N SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011

Asunto: EL DICTAMEN CLINCO DE EMBRIAGUEZ Y LOS

TESTIMONIOS SON MEDIOS DE PRUEBA ADECUADOS

PARA DETERMINAR LA TIPICIDAD DE LA FALTA

DISCIPLINARIA QUE PROH˝BE EL ESTAR BAJO LOS

EFECTOS DE BEBIDAS EMBRIAGANTES DURANTE EL

SERVICIO.

Decisi(cid:243)n: CONFIRMA SENTENCIA QUE NEG(cid:211) PRETENSIONES FALLO SEGUNDA INSTANCIA El proceso de la referencia viene con informe de la Secretar(cid:237)a de fecha 30 de octubre de 20151, y cumplido el trÆmite previsto en el art(cid:237)culo 247 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, procede la Sala a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el demandante contra la sentencia de 22 de enero de 2015 del Tribunal Administrativo de Casanare, que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra la Naci(cid:243)n, Ministerio de Defensa, Polic(cid:237)a Nacional.

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos3

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, el seæor Alexander Caro Rosas, a travØs de apoderado, solicit(cid:243) la nulidad de los fallos disciplinarios de 9 de abril y de 17 de mayo de 2012 proferidos por la Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario y el Inspector Delegado de la Regi(cid:243)n 7 de la Polic(cid:237)a de Casanare, a travØs de los cuales fue sancionado con destituci(cid:243)n del cargo de patrullero e inhabilidad general

por el tØrmino de 10 aæos. Como consecuencia de lo anterior y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho el demandante solicit(cid:243) se condene a la entidad demandada a: 1) cancelar el registro disciplinario en su hoja de vida; 2) reintegrarlo al cargo que ven(cid:237)a desempeæando u a otro de igual o superior categor(cid:237)a sin soluci(cid:243)n de continuidad; 3) pagarle todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la ejecuci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n 1 Folio 502 del expediente cuaderno N(cid:176) 2. 2 Ley 1437 de 2011, art(cid:237)culo 247. TrÆmite del recurso de apelaci(cid:243)n contra sentencias. El recurso de apelaci(cid:243)n contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitarÆ de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). 3 Folio 321-335 del expediente. 4 Ley 1437 de 2011, art(cid:237)culo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jur(cid:237)dica, podrÆ pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; tambiØn podrÆ solicitar que se le repare el daæo. La nulidad procederÆ por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del art(cid:237)culo anterior. (…). disciplinaria hasta la fecha del reintegro; 4) pagarle por perjuicios morales la suma

de 250 SMLMV; v) reajustar las sumas de la condena y darle cumplimiento de conformidad con los art(cid:237)culos 187 (numeral 3(cid:176)), 188 y 192 de la Ley 1437 de 2011 y el art(cid:237)culo 189 del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil. Para una mejor compresi(cid:243)n del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situaci(cid:243)n fÆctica presentada por el apoderado del demandante, as(cid:237): Afirm(cid:243) el apoderado del demandante que el seæor Omar Ricardo Rivera Subcomandante del Grupo GAULA de la Polic(cid:237)a Nacional – Departamento del Casanare mediante informe de 8 de diciembre de 2010 comunic(cid:243) a la Oficina de Control Disciplinario del Departamento de Polic(cid:237)a de Casanare que el 3 de diciembre de 2010 el patrullero Alexander Caro Rosas estuvo en servicio activo consumiendo y bajo los efectos de bebidas embriagantes. Indic(cid:243) que en atenci(cid:243)n al anterior informe la Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Polic(cid:237)a de Casanare: i) con auto de 27 de enero de 2011 abri(cid:243) indagaci(cid:243)n preliminar y comision(cid:243) la prÆctica de pruebas testimoniales; ii) mediante auto de 10 de octubre de 2011 profiri(cid:243) pliego de cargos contra el patrullero Alexander Caro Rosas por haber incurrido a t(cid:237)tulo de dolo en la falta grav(cid:237)sima consagrada en el art(cid:237)culo 34 (numeral 26)5 de la Ley 1015 de 2006

que reprocha el consumir o estar bajo efectos de bebidas embriagantes durante el servicio y iii) a travØs de fallo disciplinario de primera instancia de 9 de abril de 2012 le impuso sanci(cid:243)n de destituci(cid:243)n del cargo de patrullero e inhabilidad general por el tØrmino de 10 aæos. Relat(cid:243) el apoderado del demandante que, el seæor Alexander Caro Rosas interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra el fallo disciplinario de primera instancia, el cual fue resuelto por el Inspector Delegado de la Regi(cid:243)n 7 de Polic(cid:237)a de Casanare a travØs del fallo disciplinario de 17 de mayo de 2012 que confirm(cid:243) la sanci(cid:243)n. 5 Ley 734 de 2002, art(cid:237)culo 34. Faltas grav(cid:237)simas. Son faltas grav(cid:237)simas las siguientes: (…)

26. Consumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia f(cid:237)sica o ps(cid:237)quica, durante el servicio.

(…). Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n El demandante cit(cid:243) como violadas las siguientes disposiciones: Los art(cid:237)culos 1, 6, 13, 21, 25, 53, 218 y 220 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. Los art(cid:237)culos 17, 142, 161 y 162 de la Ley 734 de 2002. Como concepto de violaci(cid:243)n el apoderado del demandante seæal(cid:243) lo siguiente:

 Vulneraci(cid:243)n del debido proceso por irregularidades en el trÆmite de la investigaci(cid:243)n disciplinaria, proferir pliego de cargos sin el cumplimiento de los requisitos legales y falta de pruebas para sancionar. - Afirm(cid:243) que la autoridad disciplinaria incurri(cid:243) en irregularidades en el trÆmite de la investigaci(cid:243)n disciplinaria porque: 1) no le nombr(cid:243) al investigado un abogado de oficio, pese a que el art(cid:237)culo 176 de la Ley 734 de 2002 consagra ese derecho y 2) los funcionarios de la polic(cid:237)a nacional que fueron comisionados para practicar testimonios no ten(cid:237)an competencia, dado que, no se les posesion(cid:243) formalmente para esas diligencias y el art(cid:237)culo 1337 de la Ley 734 de 2002 seæala que los competentes para practicar pruebas por comisi(cid:243)n son los funcionarios de las personer(cid:237)as distritales o municipales. - Seæal(cid:243) que la autoridad disciplinaria profiri(cid:243) pliego de cargos omitiendo los requisitos establecidos en los art(cid:237)culos 161 y 162 de la Ley 734 de 2002, esto es sin que estuviera objetivamente demostrada la falta y sin pruebas que comprometieran la responsabilidad del investigado. Indic(cid:243) que las autoridades disciplinarias vulneraron el art(cid:237)culo 1428 de la Ley 734 de 2002, por cuanto profirieron los fallos sancionatorios sin pruebas que brindaran

6 Ley 734 de 2002, art(cid:237)culo 17. Derecho a la defensa. Durante la actuaci(cid:243)n disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designaci(cid:243)n de un abogado. Si el procesado solicita la designaci(cid:243)n de un defensor as(cid:237) deberÆ procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberÆ estar representado a travØs de apoderado judicial, si no lo hiciere se designarÆ defensor de oficio, que podrÆ ser estudiante del Consultorio Jur(cid:237)dico de las universidades reconocidas legalmente. 7 Ley 734 de 2002, art(cid:237)culo 133. PrÆctica de pruebas por comisionado. El funcionario competente podrÆ comisionar para la prÆctica de pruebas a otro servidor pœblico de igual o inferior categor(cid:237)a de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales. (…). 8 Ley 734 de 2002, art(cid:237)culo 142. Prueba para sancionar. No se podrÆ proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. certeza sobre la responsabilidad disciplinaria del investigado.  Vulneraci(cid:243)n de los derechos constitucionales fundamentales - El apoderado del demandante manifest(cid:243) que los fallos disciplinarios acusados vulneraron los derechos fundamentales al trabajo (art(cid:237)culos 25, 53, 218 y 220 de la

C. Polt.), vida en condiciones dignas (art(cid:237)culos 1, 6 y 11 de la C. Polt.), igualdad

(art(cid:237)culos 1 y 13 de la C. Polt.) y sostenimiento econ(cid:243)mico familiar, en la medida en que le impiden al actor desempeæarse como funcionario pœblico de la polic(cid:237)a nacional (art(cid:237)culos 218 y 220 de la C. Polt.) y derivar ingresos para Øl y su familia. 1.2 Contestaci(cid:243)n de la demanda9 La Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n contest(cid:243) la demandada a travØs de apoderado judicial oponiØndose a las pretensiones del libelo con los siguientes argumentos: - Seæal(cid:243) que el pliego de cargos y los fallos disciplinarios se sustentaron en pruebas id(cid:243)neas para demostrar que el investigado incurri(cid:243) a t(cid:237)tulo de dolo en la falta grav(cid:237)sima que reprocha estar en servicio bajo los efectos de bebidas embriagantes, pues en el expediente reposan el informe del Comandante de la Polic(cid:237)a del Departamento del Casanare, las declaraciones de varios testigos y el dictamen pericial realizado por el mØdico del hospital de Yopal que arroj(cid:243) como resultado grado II de embriaguez. - Afirm(cid:243) que en el proceso disciplinario no ocurrieron las irregularidades seæaladas en la demanda por cuanto: 1) al investigado se le puso de presente su derecho a nombrar apoderado de confianza pero prefiri(cid:243) asumir su propia defensa y tuvo la oportunidad de controvertir los testimonios rendidos en el proceso y 2) el

funcionario comisionado para la prÆctica las pruebas era competente en la medida en que se trataba de un inferior funcional del investigador. 1.3 La sentencia apelada10 El Tribunal Administrativo de Casanare mediante sentencia del 22 de enero de 9 Folio 110 del expediente –cuaderno N(cid:176)1-. 10 Folio 312 del expediente –cuaderno N(cid:176) 2-. 2015 neg(cid:243) las pretensiones del libelo y se abstuvo de condenar en costas al demandante, con base en los siguientes argumentos: - Afirm(cid:243) que los actos administrativos acusados no incurrieron en los vicios probatorios imputados por el demandante, pues de acuerdo con: 1) el informe de 8 de diciembre de 2010 suscrito por el intendente Omar Ricardo Rivera; 2) los testimonios rendidos en el proceso y 3 el dictamen pericial de embriaguez de 8 de diciembre de 2010 practicado por el mØdico Mauricio Ernesto PØrez Chac(cid:243)n del hospital de Yopal; el patrullero Alexander Caro Rosas el d(cid:237)a de los hechos estuvo consumiendo bebidas alcoh(cid:243)licas en un establecimiento comercial y presentaba grado I-II de embriaguez, por lo cual habr(cid:237)a incurrido a t(cid:237)tulo de dolo en la falta consagrada en el art(cid:237)culo 34 numeral 26(cid:176) de la Ley 1015 de 2006 que reprocha el estar en servicio activo bajo la influencia de bebidas embriagantes. - Indic(cid:243) que no hubo irregularidad procesal alguna dentro del trÆmite disciplinario

adelantado contra el seæor Alexander Caro Rosas, pues a Øste se le puso de presente su derecho a nombrar un apoderado, sin embargo prefiri(cid:243) asumir su propia defensa y las pruebas se decretaron y practicaron en legal forma por los funcionarios competentes, puesto que, en la polic(cid:237)a nacional no es requisito la diligencia de posesi(cid:243)n del comisionado dado que esta instituci(cid:243)n se encuentra organizada por rangos y no era necesario que para esos efectos se acudiera a otras autoridades como los personeros distritales o municipales. 1.4 El recurso de apelaci(cid:243)n11 El demandante present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia del 22 de enero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare. Plante(cid:243) las siguientes inconformidades: - Afirm(cid:243) que el A Quo sin argumentos jur(cid:237)dicos tuvo como œnica evidencia de la legalidad de los actos administrativos acusados, que lo sancionaron por estar en servicio bajo los efectos de bebidas embriagantes, el dictamen cl(cid:237)nico realizado por el mØdico Mauricio Ernesto PØrez Chac(cid:243)n adscrito al Hospital de Yopal – Casanare y no observ(cid:243) que la prueba id(cid:243)nea para establecer el estado de embriaguez es el examen de laboratorio de alcohol en sangre, el cual no le fue realizado al seæor Alexander Caro Rosas. 11 Folio 340 del expediente –cuaderno N(cid:176) 2-. - Indic(cid:243) que el A Quo sin ninguna justificaci(cid:243)n normativa pas(cid:243) por alto que las

autoridades disciplinarias incurrieron en las siguientes irregularidades probatorias: 1) las pruebas testimoniales fueron practicadas por funcionarios de la polic(cid:237)a nacional sin competencia pues debi(cid:243) acudirse para esos efectos a las personer(cid:237)as; 2) se neg(cid:243) sin argumentaci(cid:243)n valida la prÆctica y ampliaci(cid:243)n de pruebas testimoniales y 3) ninguno de los testigos de cargo afirm(cid:243) haberlo visto consumiendo bebidas embriagantes o bajo los efectos de estas durante el servicio. - Seæal(cid:243) que el A quo sin fundamento jur(cid:237)dico alguno no observ(cid:243) que en la actuaci(cid:243)n disciplinaria adelantada contra el actor se cometieron las siguientes irregularidades: 1) la autoridad disciplinaria no le nombr(cid:243) un abogado para la defensa tØcnica teniendo la obligaci(cid:243)n legal de hacerlo y 2) desconoci(cid:243) que la conducta investigada no afect(cid:243) el deber funcional en la media en que no caus(cid:243) daæo grave a la administraci(cid:243)n. 1.5 Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Pœblico Las partes recurrente –demandantey demandada presentaron alegatos de conclusi(cid:243)n, en los cuales insistieron en los mismos argumentos del recurso de apelaci(cid:243)n12 y de la contestaci(cid:243)n de la demanda13 respectivamente. El Ministerio Pœblico no present(cid:243) concepto14. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jur(cid:237)dico

Atendiendo a los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y el escrito de apelaci(cid:243)n, corresponde a la Sala establecer si el A quo al negar la nulidad de los actos administrativos acusados pas(cid:243) por alto que la autoridad disciplinaria: 1) tuvo como prueba œnica e id(cid:243)nea del estado de embriaguez un 12 Folio 398 del expediente –cuaderno N(cid:176) 2-. 13 Folio 449 del expediente –cuaderno N(cid:176) 2-. 14 Ver a folio 502 del expediente –cuaderno N(cid:176) 2-, informe de la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, en el cual seæala que el Ministerio Pœbico no present(cid:243) concepto. examen cl(cid:237)nico, 2) cometi(cid:243) irregularidades en el decreto y valoraci(cid:243)n de las pruebas y 3) omiti(cid:243) designarle abogado e inobserv(cid:243) que la conducta investigada no afect(cid:243) el deber funcional. A continuaci(cid:243)n la Sala analizarÆ cada uno de los problemas jur(cid:237)dicos antes descritos con la siguiente metodolog(cid:237)a: 1) confrontaci(cid:243)n del argumento de la apelaci(cid:243)n con la sentencia recurrida, 2) el marco legal del problema jur(cid:237)dico y 3) resoluci(cid:243)n del cargo de apelaci(cid:243)n en concreto.

2.1. RESOLUCI(cid:211)N DEL PRIMER PROBLEMA JUR˝DICO RELACIONADO

CON LA DEMOSTRACI(cid:211)N DEL ESTADO DE EMBRIAGUEZ MEDIANTE

EXAMEN CL˝NICO.

Confrontaci(cid:243)n del argumento de la apelaci(cid:243)n con la sentencia recurrida El apelante plantea que el A quo en la sentencia de primera instancia para negar la nulidad de los actos administrativos acusados acept(cid:243) como prueba œnica e id(cid:243)nea del cometimiento de la falta disciplinaria que reprocha el estar en servicio bajo los efectos de bebidas embriagantes, un examen cl(cid:237)nico de embriaguez. El A Quo en la sentencia apelada en relaci(cid:243)n con este punto seæalo lo siguiente: “(…) Segœn el dictamen que le fue practicado por el mØdico Mauricio Ernesto PØrez Chac(cid:243)n en el Hospital de Yopal el mismo d(cid:237)a (3 de diciembre de 2010) se determin(cid:243) que presentaba grado l-ll de embriaguez. (…) 3.3.2. - Las pruebas incorporadas al proceso permiten deducir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos bajo estudio y por los cuales fue destituido el demandante por encontrarse acreditado que cometi(cid:243) falta grav(cid:237)sima en el desempeæo de sus funciones, pues todos los declarantes cada uno en la funci(cid:243)n que cumpl(cid:237)a y en la circunstancia que se encontr(cid:243) el d(cid:237)a de los hechos coinciden en manifestar que el patrullero AlexÆnder Caro Rosas ingiri(cid:243) bebidas embriagantes el d(cid:237)a 3 de diciembre de 2010 estando aœn en servicio. (…) De otra parte, debe seæalarse que en Colombia la embriaguez se establece

a travØs de examen cl(cid:237)nico, es decir, con el examen f(cid:237)sico - an(cid:237)mico que realiza un mØdico de acuerdo a los criterios establecidos para el efecto. Es innecesaria la prueba de alcoholemia a travØs de la extracci(cid:243)n y examen de una muestra de sangre, tal como lo manifest(cid:243) el mØdico que practic(cid:243) la prueba de embriaguez en el presente caso. Por lo tanto, no estando desvirtuada la prueba de embriaguez que le fue practicada el d(cid:237)a de los hechos al demandante, la conclusi(cid:243)n es que este se encontraba en embriaguez l-ll.” De la anterior trascripci(cid:243)n se desprende que el A Quo, en la sentencia de primera instancia, hizo una referencia general a las pruebas que dieron lugar a que la autoridad disciplinaria sancionara al actor y le dio validez jur(cid:237)dica al examen cl(cid:237)nico de embriaguez realizado al demandante, sin embargo no estableci(cid:243) de manera concreta el sustento legal de sus argumentos, motivo por el cual la Sala debe determinar si esa evidencia en nuestro ordenamiento es jur(cid:237)dicamente id(cid:243)nea para establecer el estado de ebriedad y si en el caso concreto fue la œnica tenida en cuenta para acreditar la existencia de la falta disciplinaria. En atenci(cid:243)n a lo anterior y siguiendo el orden para la resoluci(cid:243)n del problema jur(cid:237)dico la Sala a continuaci(cid:243)n abordara su marco legal. Marco legal de la determinaci(cid:243)n del estado de embriaguez

Ley 938 de 2004, art(cid:237)culo 3615, en el numeral 5(cid:176) seæal(cid:243) que corresponde al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, definir los reglamentos tØcnicos que deben cumplir los distintos organismos y personas que realicen funciones periciales asociadas con medicina legal, ciencias forenses y ejercer control sobre su desarrollo y cumplimiento. En atenci(cid:243)n al referido mandato legal, el Director General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses expidi(cid:243) la Resoluci(cid:243)n N(cid:176) 414 de 200216aclarada mediante Resoluci(cid:243)n N(cid:176) 453 de 200217-, por medio de la cual se fijan los parÆmetros cient(cid:237)ficos y tØcnicos relacionados con los exÆmenes de embriaguez y de alcoholemia. La mencionada resoluci(cid:243)n en el art(cid:237)culo 1(cid:176), seæal(cid:243) lo siguiente: “Resolución N° 414 de 2002, del Director General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Art(cid:237)culo 1(cid:176). Para determinar el estado de embriaguez alcoh(cid:243)lica