CE-SECCION SEGUNDA-85001-23-33-000-2014-00164-01(4563-15)-2018

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – No es contrato laboral / CONTRATO REALIDAD – Elementos / CONTRATO REALIDAD – Prueba […] [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales […] [E]l denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales […] [L]a subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (…) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación

laboral; y (…) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine….NOTA DE RELATORIA: Sobre contrato realidad ver: Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 5001-23-31-0001998-03542-01(0202-10); sentencia de 4 de febrero de 2016, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-14)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO DCONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 85001-23-33-000-2014-00164-01(4563-15) Actor: ISMINIA SOLANO FUENTES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONALLICEO GUSTAVO MATAMOROS LEON Y SOLUCIONES HERNANDEZ SJM EU

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema_ CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la demandante1 y el ente accionado2 contra la sentencia de 23 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 11). La señora Ismenia Solano Fuentes, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Liceo Gustavo Matamoros León y «SOLUCIONES HERNÁNDEZ SJM EU» para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare: (i) «[...] la nulidad del oficio recibido el 7 de marzo de 2014, suscrito por la [...] Nación – Min defensa – Ejercito [sic] Nacional – Liceo del Ejército y Rector del Colegio Gustavo Matamoros León, mediante el cual se niega la reclamación de pago de las prestaciones sociales a la actora».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene «[...] a la Nación – Min defensa – Ejercito [sic] Nacional – Liceos del Ejército - Rector del Colegio Gustavo Matamoros León [y] Soluciones

Hernández» al pago de (i) «[...] emolumentos salariales [...]» desde el 23 de agosto de 2004 hasta 18 de enero de 2013, como primas de vacaciones, servicios y navidad, cesantías e intereses sobre estas, vacaciones, «aporte obreros patronales», dotaciones, horas extras, auxilio de transporte e indemnizaciones por no afiliación al fondo de cesantías, no pago de prestaciones sociales y terminación unilateral del contrato de trabajo; (ii) los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los respectivos fondos en el lapso acreditado en los contratos, indexados conforme a la ley; y (iii) costas procesales e intereses de las anteriores sumas. 1 Ff. 412 a 428 cuaderno 2. 2 Ff. 434 a 440 cuaderno 2. Que asimismo se declare que no «existió solución de continuidad [durante] el tiempo laborado por la actora». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que trabajó para el Liceo del Ejército Nacional «Gustavo Matamoros León - Yopal», a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, en forma continua desde el 23 de agosto de 2004 hasta el 18 de enero de 2013. En ese tiempo desempeñó labores de «[...] Aseo general [...], portería, mensajería [y] cafetería», con notoria subordinación y dependencia de los directivos y docentes del plantel educativo. Dice que en los años 2004 a 2007 cumplía horario de «[...] 12 meridiano a cinco de la tarde» y a partir del 2008 «[...] desde las 5:30 AM hasta las 5 PM»

(sic). Que para el 2012 la vinculación con la demandada fue «[...] a través de un contrato firmado por la cooperativa de trabajo [...] SOLUCIONES HERNANDEZ [sic] SJM EU, con un salario de [...] ($650.000) más auxilio de transporte de $67.800»; y «[...] el 18 de enero de 2013, el [...] director del liceo Gustavo Matamoros León, le dijo que no había más trabajo». Por ello, con escrito enviado por correo certificado y recibido el 5 de febrero de 20143 solicitó de la entidad pública demandada el reconocimiento de sus prestaciones sociales, lo que le fue despachado de manera desfavorable con oficio de 5 de marzo de 2014. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 7.º del Decreto 1050 de 1973 y 75 del Decreto 1042 de 1978. Arguye la actora que con la determinación impugnada se le trasgreden sus derechos, por cuanto la labor de servicios generales para la cual fue contratada encuadra dentro de una relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo. Que además se quebranta el principio de igualdad, pues «[...] la permanencia en la función pública [...] implicaba necesariamente la obligación de los demandados de crear en la planta de personal [...] el cargo respectivo» que ella desarrolló, y así recibir un trato igual a quienes son vinculados bajo dicha modalidad y recibir las prestaciones sociales derivadas de la misma.

3 Según el sello de «COPIA COTEJADA CON ORIGINAL» de la empresa de mensajería «INTERRAPIDISIMO» que se encuentra en cada una de las hojas del documento. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 114 a 129). La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional propone la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y de requisitos formales. Se opone a prosperidad de las pretensiones y respecto de los hechos dice que algunos son ciertos y otros no. Manifiesta que «[...] no existe prueba idónea que dé cuenta de una relación laboral entre la señora ISMENIA SOLANO FUENTES y el MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO [sic] NACIONAL […] desde agosto de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2011», que derive el reconocimiento de prestaciones sociales. Que no se demostró el cumplimiento de horario ni reglamentos, así como la permanencia y continuidad, pues los contratos suscritos entre las partes denotan que la labor se ejecutó en forma interrumpida. Sostiene que «[...] el acto administrativo demandado [...] está revestido de la presunción de legalidad [...] como quiera que hasta el momento no se ha desvirtuado su contenido». Por su parte, la cooperativa accionada guardó silencio en esta oportunidad. 1.6. Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Casanare, en sentencia de 23 de julio de 20154, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, porque declaró la nulidad del acto administrativo acusado y reconoció, con base en el principio de la realidad sobre las formas (artículo 53

de la Constitución Política), que existió una relación laboral velada bajo contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: 13 de agosto a 30 de diciembre de 2004 y 31 de diciembre de 2009 a 30 de diciembre de 2011. Precisa que «[...] se pudo verificar [...] que las labores adelantadas por la actora no fueron transitorias ni ocasionales sino que, por el contrario, como lo evidencian las fechas de los contratos, las funciones que le fueron asignadas para servicios generales son de carácter permanente, para las cuales, [...] está prohibida la celebración de contratos de prestación de servicios con la administración, lo que contradice el carácter temporal propio de este tipo de acuerdos». Señala que la actora celebró contrato de trabajo con la «SOCIEDAD 4 Ff. 391 a 410 cuaderno 2. SOLUCIONES HERNÁNDEZ», entre el 1.º de febrero y el 30 de diciembre de 2012, por lo cual no «hay lugar al pago de las prestaciones sociales porque durante se [sic] periodo [...] le fueron canceladas» y, por ende, negó las pretensiones contra la empresa. Encontró que la accionante no probó que en el lapso del 31 de diciembre de 2004 al 29 de agosto de 2008 prestó sus servicios «a la Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Liceos del Ejército – Liceo Gustavo Matamoros León». En relación con los aportes a pensión y salud señala que «la accionante solicitó el reembolso de los pagado por esos conceptos pero no discriminó cuál era el monto a reembolsar por cada uno; en el expediente no se encuentra prueba

documental suficiente para hacer la liquidación, motivo por el cual esos dos temas deberán liquidarse por incidente acorde con las previsiones del

CPACA».

Por último, señaló respecto de la condena en costas que «[...] resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta [...], la conducta temeraria de la parte, [...] o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos, arbitrarios o algo similar», por lo que en el caso concreto no es procedente ordenarlas al no haberse presentado ninguna de dichas circunstancias. 1.7 Recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandante (ff. 412 a 428). Inconforme parcialmente con la decisión de primera instancia, la demandante interpone recurso de apelación, en el que cuestiona las determinaciones del a quo en cuanto a que «[...] en el expediente no hay pruebas que demuestren que la actora efectivamente estuvo prestando sus servicios a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Liceos del Ejército – Liceo Gustavo Matamoros León, en forma continua desde el mes de agosto del año 2004 hasta el 18 de enero del año 2013 [...]». Arguye que el a quo «[...] al ceñirse solamente a considerar los contratos que fueron aportados [...]», desconoce el deber de la entidad de aportar la totalidad de las pruebas que tiene en su poder, «[...] toda vez que la encartada es quien está en mejor posición para probar el hecho». En lo concerniente a la liquidación de los salarios y prestaciones sociales,

señala que debe ser conforme a las «[...] prestaciones que devenga el personal de planta en un cargo similar o en su defecto tomándose el último salario devengado por el trabajador [...] y no como lo dice la sentencia recurrida». Refiere que el a quo no se pronunció sobre las horas extras y la dotación, pese a que son prestaciones que se derivan de la relación laboral. Y, por último, solicita que «[...] no se le excluya del debate procesal a Soluciones Hernández [...]», porque «[...] no fueron liquidadas por ellos todas las prestaciones a que tiene derecho [...]». 1.7.2. Parte demandada (ff. 434 a 440). La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Liceo Gustavo Matamoros León, por intermedio de apoderado, interpone recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, al estimar que «[...] no se acreditaron todos los elementos constitutivos de una relación laboral, pues si bien [...] la señora ISMENIA SOLANO FUENTES prestó sus servicios de manera personal durante el tiempo demostrado, no es cierto que el elemento SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA surja del análisis del acervo probatorio. Que «[...] la prestación personal [...] se realizó de forma INTERRUMPIDA en el tiempo y de acuerdo a las necesidades del servicio [...]. La parte actora no demostró ni la permanencia, ni la continuidad de su servicio, siendo carga probatoria suya». Concluye que existió una relación de coordinación entre las partes, propia de los contratos de prestación de servicios.

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos interpuestos fueron concedidos mediante proveído de 27 de octubre de 2015 (ff. 448 a 450) y admitidos por esta Corporación a través de

auto de 20 de junio de 2016 (f. 472); en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 247 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidos los recursos de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 23 de junio de 20175, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, sin embargo, la demandante presentó escrito en forma extemporánea, mientras que los demás guardaron silencio. 5

F. 480 cuaderno 2.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar (i) si a la accionante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Liceo Gustavo Matamoros León y de la empresa Soluciones Hernández SJM EU, el reconocimiento y pago de prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que laboró en el área de servicios generales, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con la entidad pública se ajusta a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral; (ii) si la actora se desempeñó como

funcionaria de hecho al servicio de la entidad demandada, durante los períodos en los cuales no mediaba vínculo contractual, y en caso afirmativo, si ello implica que no hubo solución de continuidad en el ejercicio de su trabajo; (iii) establecer a partir de qué momento se configura el fenómeno de la prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados del denominado «contrato realidad»; y (iv) si entre la demandante y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Liceo Gustavo Matamoros León se configuró una relación laboral, a pesar de su vinculación mediante contrato de trabajo con la cooperativa Soluciones Hernández SJM EU. 3.3 Cooperativas de trabajo asociado. La Ley 79 de 1988, «Por la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, señala que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5.º del Decreto 455 de 2006, «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la

materia. Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado. En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 20166, así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia,

estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo. De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado.7 Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica.8 Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 20179, reiteró: “…si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 27 de abril de 2016, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, expediente 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14), actor: Jairo Giraldo Valencia, demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). 7 Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. 8 «Artículo 7º de la Ley 1233 de 2008. Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y

Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones». 9

Magistrado ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo.” (Negrillas fuera del texto original).10

Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones, cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el fin de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 3.4 Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la honorable Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «En ningún caso...generan relación laboral ni prestaciones sociales» contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80, en sentencia C-154 de 19 de marzo de 199711, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: 10 «Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013, T531 de 2015». 11 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad

independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios

profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 196812, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como 12 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de

protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de

órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales13. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda14 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia , es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por l