CE-SECCION SEGUNDA-85001-23-33-000-2015-00131-01(3501-15)-2018

RECHAZO DE LA DEMANDA – Caducidad / CADUCIDAD – Conciliación extrajudicial / EXISTENCIA UNA RELACIÓN LABORAL - No es exigible el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial / PRETENSIÓN DE RECONOCIMIENTO DE UNA RELACIÓN LABORAL – No es conciliable por estar involucrados derechos laborales irrenunciables En efecto, el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no se exige cuando se trata de la pretensión de reconocimiento de una relación laboral, ello por estar involucrados derechos laborales irrenunciables y en consecuencia, no ser conciliables. Sobre este punto es preciso indicar que la conciliación extrajudicial fue consagrada como requisito de procedibilidad para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, únicamente cuando los asuntos que se pretenden controvertir en sede jurisdiccional tengan el carácter de conciliable, carácter que no opera en el caso concreto, entre otras razones por que si bien es cierto la pretensión principal está encaminada a solicitar que se declare la existencia de la relación laboral entre los extremos procesales, también es cierto que como consecuencia de ello, solicita el reconocimiento de derechos laborales que constituyen un mínimo de beneficios irrenunciables.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 85001-23-33-000-2015-00131-01(3501-15)

Actor: LUZ ESPERANZA HIGUERA GARZÓN

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO

NACIONAL Tema: Rechazo de demanda.

Ley 1437 de 2011 Auto interlocutorio O-0025-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 15 de julio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Luz Esperanza Higuera Garzón contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

ANTECEDENTES

Pretensiones1. La señora Luz Esperanza Higuera Garzón presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de obtener la nulidad del oficio de 5 de marzo de 2014, suscrito por el subdirector de los Liceos del Ejército a través de la cual se negó el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales y demás acreencias laborales a que tiene derecho por haber laborado en el cargo de empleada de servicios generales desde el 21 de enero de 2002 al 18 de enero de 2013 en el Liceo del Ejército «Gustavo Matamoros León» de Yopal. A título de restablecimiento del derecho solicitó: a.- Declarar que existió una relación laboral desde el 21 de enero de 2002 al 18 de enero de 2013, sin interrupción alguna y bajo los elementos

esenciales exigidos por las leyes para configurar una relación laboral. b.- Condenar a la demandada al pago de prestaciones de ley, los salarios correspondientes al mes de enero de 2012 y enero de 2013, al pago por el no suministro de la dotación requerida por cada año laborado. eCondenar a la entidad demandada al pago de sanción moratoria ante el no pago de prestaciones sociales en los términos que dispone la ley. f.- Condenar igualmente a la demandada a reembolsar a la demandante el pago que esta realizó de los porcentajes de cotización, correspondientes a pensión y salud, que se debió trasladar a los fondos correspondientes durante el 21 de enero de 2002 al 18 de enero de 2013, sumas que deberán ser indexadas conforme a la ley. g.- Declarar que el tiempo laborado debe ser computado para efectos pensionales. h.- Ordenar el pago de los intereses moratorios, dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y condenar en costas, gastos y agencias en derecho. PROVIDENCIA IMPUGNADA2 1 Folios 141 y 142. 2 Folios 222 a 225 vto. El Tribunal Administrativo de Casanare a través de providencia de 15 de julio de 2015 rechazó la demanda por pretermisión del requisito de procedibilidad (conciliación previa). Precisó que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se interpuso directamente el 4 de julio de 2014 sin mediar conciliación prejudicial, no obstante ser necesario agotar este, en tanto que el objeto del proceso es la eventual declaración de una relación laboral y los derechos

que de ella se desprenden y solo tendrían el carácter irrenunciables e indiscutibles cuando ésta sea declarada como tal; hasta entonces son simples expectativas. Finalmente sostuvo que a pesar de que la apoderada allegó copia del documento por medio del cual solicitó la conciliación prejudicial ante el Ministerio Público, ésta no es de utilidad para la admisión de la demanda pues no se cumplen todos los presupuestos para convocar, ni se ha surtido el trámite o agotado el plazo máximo de suspensión del término de caducidad. Concluyó que no se entiende subsanada la demanda. De otra parte señaló que como quiera que el demandante no subsanó la observación realizada mediante auto de 11 de junio de 20153 a través de la cual se inadmitió la demanda, se debía dar aplicación al numeral 2 del artículo 169 del CPACA y proceder al rechazo.

RECURSO DE APELACIÓN4

La parte demandante formuló recurso de apelación por considerar que con la decisión adoptada se desconoció el principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. Afirmó que el artículo 161 del CPACA advierte que es exigible el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial cuando el asunto sea conciliable, transigible, negociable o susceptible de disponerse por parte del titular, no obstante el artículo 53 de la Constitución Política de 1991 señaló que no son conciliables los derechos ciertos y discutibles que provengan de una relación laboral en tanto que comportan derechos mínimos e intransigibles. Expresó que la exigencia del agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho se encuentra incursa en una excepcionalidad cuando están de por medio derechos de carácter laboral, que tienen la condición de irrenunciables e indiscutibles, por lo tanto, la ley faculta al juez para determinar en cada caso en particular la exigencia de tal requisito. 3 Providencia por medio de la cual el tribunal inadmitió la demanda para que se acreditara el agotamiento de la conciliación prejudicial. Folios 188 y 189. 4 Folios 228 a 232. Sostuvo que por tratarse de una demanda que versa sobre el reconocimiento de una relación laboral, que fue disfrazada a través de contratos de prestación de servicios, recae sobre derechos que no permiten conciliación alguna y por tanto no requieren acreditar el requisito de procedibilidad para ejercer la demanda. Agregó que con la decisión impugnada se desconoce el principio de acceso a la administración de justicia por cuanto la exigencia del requisito de conciliación es ineficaz y constituye una traba innecesaria a la solución del litigio. Finalmente en relación a la solicitud del mandato a través del cual se agotó la etapa administrativa reiteró la apoderada que éste se encuentra en el expediente original que obra en el Ministerio de Defensa y que no hay razón jurídica para dejar a la suerte y voluntad de la entidad la posible aportación o no de tal documento para socavar las garantías de la demandante. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 15 de julio de 2015 que rechazó la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Se exige el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando lo que se pretende es que se declare la existencia una relación laboral como en el presente caso? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Al pretenderse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se declare la 5 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. existencia de una relación laboral, el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial no es exigible. Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: El artículo 161 numeral 1 del CPACA regula como requisito previo para demandar, el trámite de la conciliación extrajudicial cuando se formulen pretensiones relativas a nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, cuando los asuntos sean conciliables.

«Artículo 161. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación.[…]» Al respecto, esta Corporación ha reiterado en múltiples ocasiones que dicho requisito tiene ciertas excepciones6, entre las cuales ha indicado las siguientes: i) cuando el asunto no sea conciliable, es decir, cuando se discuten derechos ciertos, indiscutibles o irrenunciables, ii) cuando la administración demande un acto que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos y, iii) de conformidad con el Código General del Proceso cuando quien demande sea una entidad pública. Ahora bien, en razón a que el caso concreto lo pretendido por la demandante es que se declare la existencia de una relación laboral (contrato realidad), es importante citar lo que sostuvo esta Sección en sentencia de unificación7: «[…] Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de

acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo. Consecuentemente, tampoco es exigible 6Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Providencia del 16 de junio de 2016 con ponencia el Magistrado Dr. William Hernández Gómez. Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación 73001233300020120024001 (3047-14), Demandante: Cajanal en Liquidación (UGPP) en contra de José Yesid García Nieto. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, d. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 23001-23-33-000-2013-0026001(0088-15) ce-suj2-005-16. Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga de oro (Córdoba). el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que

repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial. […]» (Subraya fuera de texto). En efecto, el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no se exige cuando se trata de la pretensión de reconocimiento de una relación laboral, ello por estar involucrados derechos laborales irrenunciables y en consecuencia, no ser conciliables. Sobre este punto es preciso indicar que la conciliación extrajudicial fue consagrada como requisito de procedibilidad para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, únicamente cuando los asuntos que se pretenden controvertir en sede jurisdiccional tengan el carácter de conciliable, carácter que no opera en el caso concreto, entre otras razones por que si bien es cierto la pretensión principal está encaminada a solicitar que se declare la existencia de la relación laboral entre los extremos procesales, también es cierto que como consecuencia de ello, solicita el reconocimiento de derechos laborales que constituyen un mínimo de beneficios irrenunciables.

En conclusión: En el presente caso no se requería surtir el requisito previo para demandar contenido en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, contrario a lo declarado por el a quo.

Por último es oportuno precisar, con respecto a la consideración que presentó el Tribunal Administrativo de Casanare sobre el «mandato para la

reclamación administrativa»8; que si bien este punto no originó el rechazo de la demanda que ahora se estudia, debe advertirse que dicho requerimiento no es un requisito para el estudio de admisión de la demanda, pues los aspectos que deben tenerse en cuenta son aquellos regulados en los artículos 162 y siguientes del CPACA, en los cuales no se advierte la necesidad de acreditar el mandato del apoderado de la parte demandante en la actuación administrativa. Decisión de segunda instancia Por las razones que antecede, se revocará el auto proferido el 15 de julio de 8 El tribunal consideró que con la demanda no se había acreditado la representación de la apoderada de la demandante en la etapa de la reclamación administrativa, aspecto que fue objeto de inadmisión, pero finalmente, argumentó en el auto recurrido que este requerimiento podía superarse cuando la entidad demandada allegara el expediente administrativo. 2015 por el Tribunal Administrativo de Casanare, que rechazó la demanda por pretermisión del requisito de procedibilidad. En su lugar, se ordenará que realice el estudio de admisibilidad que corresponda, teniendo en cuenta los planteamientos acá expuestos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A RESUELVE Primero: Revocar el auto de 15 de julio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Casanare que rechazó la demanda formulada por la señora Luz Esperanza Higuera Garzón contra la Nación, Ministerio de Defensa y Ejercito Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva.

En su lugar, se ordena realizar el estudio de admisibilidad que corresponda, teniendo en cuenta los argumentos presentados en esta instancia.

Segundo: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Relatoria JORM