CE-SECCION SEGUNDA-85001-23-33-000-2016-00020-01(4821-16)-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO CONTRA ACTOS

ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Procedencia Sobre el asunto objeto de controversia, se advierte que si bien las pretensiones que tienen por objeto cuestionar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría no son susceptibles de negociación, en tanto la facultad para resolver si se ajustan o no a derecho es exclusiva de esta jurisdicción, lo cierto es que, ello no sucede con aquellas que se formularon a título de restablecimiento del derecho, pues, (…), contienen peticiones específicas de naturaleza patrimonial y económica, por lo que se hace exigible la conciliación prejudicial, toda vez que pueden ser objeto de disposición por las partes. En ese orden de ideas, como las pretensiones de la demanda son de índole económico, y no versan sobre derechos ciertos e indiscutibles, ni sobre otros asuntos cuyo carácter es no conciliable, la Subsección considera que el demandante estaba obligado a adelantar el trámite de la conciliación extrajudicial, no obstante, no se agotó este requisito.

FUENTE FORMAL: LEY 1437DE 2011 - ARTÍCULO 161 NUMERAL 1 / LEY 1285 DE 2009 / DECRETO REGLAMENTARIO 1716 DE 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00020-01(4821-16)

Actor: WILLIAM ENRIQUE CELEMÍN CÁCERES Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Asunto: Rechazo demanda no agotamiento requisito de procedibilidad – conciliación prejudicial Ley 1437 de 2011.

Auto interlocutorio O-0109-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare el 16 de septiembre de 2016, que rechazó el medio de control por no corrección ante el requerimiento del agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial.

ANTECEDENTES

Demanda.1 El señor William Enrique Celemín Cáceres, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual solicitó la nulidad de: - Acto administrativo de 26 de agosto de 2014 proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la contratación estatal mediante el cual se dispuso sancionar al demandante con la destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos y funciones públicas por 13 años. - Acto administrativo de 29 de enero de 2015 expedido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación y confirmó la sanción impuesta. A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reintegro al cargo de alcalde de Yopal, en el evento de continuar vigente su periodo constitucional al momento

de proferirse fallo definitivo, ii) cancelar del registro de antecedentes disciplinarios, la anotación correspondiente a la sanción, iii) el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación y hasta cuando se produzca su reintegro, en el entendido de no haber existido solución de continuidad con todas las consecuencias jurídicas. Auto inadmisorio de la demanda2 El asunto correspondió inicialmente por reparto al Consejo de Estado, Sección Segunda, despacho del magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren quien luego de admitir la demanda3, y ante el recurso de reposición que presentó la Procuraduría General de la Nación4, decidió mediante auto de 2 de junio de 2015, reponer la providencia y en su lugar inadmitir la demanda para que dentro del término de 10 días se allegara la copia de la solicitud de conciliación prejudicial y su respectiva celebración. Envío por competencia al Tribunal Administrativo de Casanare5 El Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández, a través de providencia de 24 de noviembre de 2015, ordenó remitir por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de Casanare al considerar, 1 Folios 118 a 185 cuaderno 1. 2 Folios 383 a 388 cuaderno 1 tomo II. 3 Folios 189 a 193 cuaderno 1 4 Folios 234 a 251 cuaderno 1 5 Folios 618 a 622 cuaderno 3 en atención al artículo 152 del CPACA, que el asunto era de conocimiento del tribunal en primera instancia.

LA PROVIDENCIA APELADA6

Una vez asumido el conocimiento del proceso por el Tribunal Administrativo de Casanare a través de auto de 16 de septiembre de 2016, se rechazó la demanda. Precisó que de conformidad con el artículo 138 del CGP cuando se declara la falta de competencia todo lo actuado hasta el momento conserva su validez, razón por la cual, los autos proferidos por el Consejo de Estado el 25 de marzo de 2015 que admitió la demanda y el de 2 de junio de 2015, a través del cual se inadmitió, permanecen incólumes, por lo que debe analizarse si se dio cumplimiento a la orden allí impartida. A continuación señaló que la parte demandante tenía la carga procesal de corregir la demanda dentro de los 10 días siguientes a la notificación del auto de 2 de junio de 2015 que se realizó por estado el 4 de junio de 2015, por lo que el término corrió desde el 5 hasta el 22 de junio del mismo año. Argumentó que la demanda no se corrigió, toda vez que dentro del término concedido no se adjuntó copia de la solicitud de conciliación prejudicial y su respectiva acta, con la cual se debió agotar el requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción contenciosa, únicamente se aportó un extenso escrito dirigido a la Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado sin sello de recibido, razón por la cual se puede concluir que la parte demandante no realizó este trámite previo que es de carácter obligatorio, en consecuencia, consideró el tribunal, que de conformidad con el artículo 169 numeral 2 del CPACA, la demanda debía ser rechazada.

Consideró que tampoco era de recibo que el apoderado sencillamente indicara que la forma de subsanar la demanda era con el cambio de la petición de medida cautelar ordinaria a una de urgencia, por cuanto al existir norma expresa en el CPACA no hay lugar a acudir al CGP donde se prescribe que al tratarse de una medida cautelar de urgencia no es requisito agotar la conciliación.

RECURSO DE APELACIÓN7

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anterior y para el efecto manifestó que el 9 de junio de 2015 dentro del término legal presentó subsanación de la demanda con la solicitud de medida cautelar de urgencia, en atención al artículo 590 del CGP. Aseveró que igualmente ese 9 de junio de 2015 presentó solicitud de conciliación prejudicial, pero en vista que no cumplía con la manifestación bajo la gravedad de juramento por haberse presentado la demanda por los mismos hechos, la petición 6 Folios 676 a 680 cuaderno 3. 7 Folios 685 a 688 cuaderno 3. se dio por no presentada tal como consta en el auto de 30 de julio de 2015 de la Procuraduría 132 Judicial II para asuntos administrativo, decisión que fue recurrida y confirmada el 11 de agosto de 2015, por lo que quedó agotada la oportunidad para acudir a la jurisdicción. Explicó que la demanda se presentó con la medida cautelar sin agotar el requisito de procedibilidad, al encontrarse dentro del marco legal prescrito en el artículo 590 del CGP, por lo que no es de recibo conforme a derecho que se pretenda la

subsanación de la demanda con el requisito cuando no es posible. Finalmente precisó que existe vulneración a los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente toda vez que se impide el acceso a la administración de justicia, pues cuando se solicita la medida cautelar de urgencia es porque se debe abordar en el menor tiempo posible el asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 16 de septiembre de 2016 que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por no corrección ante el requerimiento del agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial. Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor William Enrique Celemín Cáceres debía agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial previo a instaurar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Procuraduría General de la Nación? La tesis que sostendrá la Subsección es la siguiente: Previo a instaurar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos disciplinarios proferidos por la Procuraduría, el señor William Enrique Celemín Cáceres debió agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial consagrada en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA. Se amplían a continuación las razones respectivas8: La conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad 8 En el presente asunto se retoman varios de los planteamientos que se realizaron en un caso con similares características:

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 22 de febrero de 2018 radicado: 110010325000201200458 00 (19002012) CP William Hernández Gómez. Este mecanismo de solución de conflictos se instituyó con el propósito de estimular la participación de los sujetos que se interrelacionan en el ámbito jurídico en la solución de sus controversias, con el fin que estas puedan dirimirse de una manera más fácil y expedita, redundando así en la descongestión de los despachos judiciales. Por lo que, para su efectivo cumplimiento se dispuso su obligatoriedad de forma previa a la demanda en vía judicial. La Corte Constitucional9 sostuvo que el referido instrumento persigue « […] abrir un espacio de encuentro, diálogo y debate que facilite la resolución del conflicto antes de que éste tenga que ser decidido por las autoridades jurisdiccionales […]»; el cual no puede ser entendido como una carga para el interesado, como quiera que dentro de la audiencia el mismo tiene la posibilidad de considerar las propuestas expuestas por la contraparte o el conciliador y, de ser el caso, oponerse a ellas, a fin de lograr un acuerdo definitivo. Manteniéndose indemne su capacidad de disposición durante todo el trámite, es decir, que con la sola manifestación en la audiencia de conciliación de su voluntad de no conciliar, se cumple con el presupuesto que le impone la ley y puede presentar la demanda. La Ley 1285 de 200910, introdujo con pleno rigor la exigencia de esta herramienta ya no solo en los medios de control de reparación directa y contractual, sino también en el de nulidad y restablecimiento del derecho, al prescribir en el artículo

13, lo siguiente: «Artículo 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: "Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.”» Al respecto, la Corte Constitucional11 consideró válido que se hiciera extensiva la exigencia de la conciliación prejudicial al referido medio de control, como quiera que dentro de la misma se discuten intereses de contenido particular y subjetivo, generalmente de orden patrimonial, y no la legalidad o constitucionalidad en abstracto. Así mismo, el artículo 161 del CPACA en su numeral 2 prescribe el trámite de la conciliación como requisito de procedibilidad previo para presentar la demanda, así: «Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 9 Sentencia C-1195 de 2001. 10 «Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia.» 11 Sentencia C-713 del 15 de julio de 2008

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del

derecho, reparación directa y controversias contractuales. En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación. […]» Por su parte, el Decreto reglamentario 1716 de 2009, fijó los asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial, así: «[…] Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan […]» (Subrayas fuera del texto). Con base en estas normas, se ha concluido que, tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la conciliación prejudicial es requisito de procedibilidad para demandar en esta jurisdicción cuando el asunto en cuestión sea conciliable, característica de la que carecen las pretensiones que tienen como único objeto cuestionar la legalidad de uno o varios actos administrativos toda vez que solo una autoridad judicial puede resolver si se ajustan o no a derecho. En igual sentido, el legislador determinó que la excepción a la obligación de agotar la conciliación previo a promover el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, es que el asunto sobre el que recae el acto administrativo no sea conciliable dada la naturaleza de los derechos o los temas involucrados. Sobre el particular, el artículo 2, parágrafo 1 del Decreto 1716 de 2009 prescribió: « […] PARÁGRAFO 1o. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: -Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. -Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. -Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. […]» Adicionalmente, esta Sección a través de proveído del 14 de diciembre de 2011, indicó que la conciliación prejudicial tampoco sería procedente en los casos en que se controviertan derechos laborales, ciertos e indiscutibles, en virtud de los principios de rango constitucional contenidos en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, para lo cual explicó: «[…] Para la sala, independientemente de la situación, categoría o status social, político, económico o intelectual de un trabajador público o privado, está prohibido constitucionalmente renunciar a sus derechos adquiridos, o transar o conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles. La jurisprudencia constitucional, contenciosa y laboral, han sido uniformes en definir que los derechos laborales ciertos e indiscutibles por las partes y más aún cuando estan establecidos y reconocidos en la Constitución y en las leyes, no pueden ser materia u objeto de

transacción o conciliación. Que cualquier negocio celebrado en contra de esa prohibición resulta de pleno derecho ineficaz […]»12 Ahora bien, uno de los argumentos con los cuales la parte demandante controvierte el auto recurrido, es que al solicitar una medida cautelar de urgencia no es exigible el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, planteamiento que no se acoge por parte de esta Subsección toda vez que como lo interpretó la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, la medida cautelar de urgencia no desplaza el adelantamiento de la conciliación prejudicial, lo que permite es que incluso sin haberse admitido la demanda el juez pueda pronunciarse sobre esa solicitud, ello supeditado que al continuar el proceso se demuestre el cumplimiento del requisito. Veamos el aparte correspondiente: « […] Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar. En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de

dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal. Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos. Lo anterior no significa que la medida cautelar desplace el adelantamiento de la conciliación extrajudicial, pues la Ley 1285 de 2009, lo exige “cuando los asuntos sean conciliables”, sino que desde un inicio es factible proteger 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Conjueces, sentencia de 14 de diciembre de 2011, radicado 11001-03-25000-2005-00244-01 (10067-2005) CP Carlos Arturo Orjuela Góngora. los derechos de los ciudadanos bajo el uso de medidas cautelares, aun cuando haya que agotar el requisito de procedibilidad, toda vez que entre la medida cautelar y la conciliación prejudicial, ciertamente no hay incompatibilidad procesal, lo que asegura una protección eficaz de los derechos fundamentales de los ciudadanos a instancias del juez de lo contencioso administrativo.[…]»13 (Subrayado de la Sala) Con las precisiones efectuadas, resulta claro que el presente asunto no se encuentra incluido dentro de aquellos casos que no son susceptibles de conciliación extrajudicial, frente a lo cual además se precisa, que no hay lugar a

acudir a las normas del CGP toda vez que las medidas cautelares de urgencia, están claramente reguladas en el CPACA, tal como lo advirtió el tribunal. En efecto, en el sub judice se observa que el demandante pretende que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias de fechas 26 de agosto de 201414 y 29 de enero de 201515, expedidas, en su orden, por la Procuraduría Primera Delegada para la contratación estatal y la sala disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, mediante las cuales se le sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de 13 años. Como consecuencia de tal declaración, pidió condenar a la demandada a reintegrarlo al cargo de alcalde del municipio de Yopal y a pagarle los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, debidamente indexadas. Sobre el asunto objeto de controversia, se advierte que si bien las pretensiones que tienen por objeto cuestionar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría no son susceptibles de negociación, en tanto la facultad para resolver si se ajustan o no a derecho es exclusiva de esta jurisdicción, lo cierto es que, ello no sucede con aquellas que se formularon a título de restablecimiento del derecho, pues, de acuerdo con lo explicado en párrafos precedentes, contienen peticiones específicas de naturaleza patrimonial y económica, por lo que se hace exigible la conciliación prejudicial, toda vez que pueden ser objeto de disposición por las partes. En ese orden de ideas, como las pretensiones de la demanda son de índole

económico, y no versan sobre derechos ciertos e indiscutibles, ni sobre otros asuntos cuyo carácter es no conciliable, la Subsección considera que el demandante estaba obligado a adelantar el trámite de la conciliación extrajudicial, no obstante, no se agotó este requisito.

Conclusión: El señor William Enrique Celemín Cáceres debió agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial consagrado en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, y como éste no se acreditó hay lugar al rechazo de la demanda de nulidad y restablecimiento, tal como lo resolvió el a quo. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2014, radicación: 25000-23-42000-2013-06871-01 CP Alfonso Vargas Rincón. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego demandado: Procuraduría General de la Nación. 14 folio 2 a 63 cuaderno1. 15 Folio 64 a 114 cuaderno 1

Decisión de segunda instancia. Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare el 16 de septiembre de 2016, que rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por no corrección ante el requerimiento del agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Casanare – Sala de Conjueces el 16 de septiembre de 2016, que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor William Enrique Celemín Cáceres contra la Procuraduría General de la Nación.

Segundo: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ