CE-SECCION SEGUNDA-85001-23-33-000-2016-00177-01(4182-16)-2018

RECHAZO DE LA DEMANDA – Caducidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Acto de contenido particular / ACTOR DE CONTENIDO PARTICULAR – Medio de control susceptible de incoar es de nulidad y restablecimiento del derecho / ADECUACIÓN DE LA DEMANDA – Acto de contenido particular En efecto, i) no se trata de la recuperación de bienes de uso público, ii) no es un asunto consagrado expresamente en la ley y, iii) tampoco se refiere a los efectos nocivos en materia grave de orden público, político, social o ecológico. iv) Por otro lado, sí se evidencia que con la demanda se persigue o de la sentencia de nulidad eventualmente se generaría, un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor de la demandante, ello por cuanto en el caso de decretarse la nulidad pretendida, la señora Mariño Sánchez continuaría la prestación de sus servicios en el municipio de Monterrey y no deberá trasladarse al municipio de Yopal. Así las cosas, el asunto planteado no se encuentra dentro de las excepciones para que un acto de contenido particular se debata a través del medio de control de nulidad, pues como se anotó, en el hipotético caso de que se decrete su nulidad se generaría en cabeza de la señora Elibed Mariño un restablecimiento automático, no desde el punto de vista patrimonial, sino en cuanto al lugar en donde debe desempeñar sus labores. En conclusión: La decisión adoptada en el acto administrativo demandado debe adecuarse al trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo resolvió el a quo, teniendo en cuenta que el asunto no hace parte de las excepciones que el legislador previó

para la procedencia del medio de control de nulidad frente a actos de contenido particular y concreto. RECHAZO DE LA DEMANDA – Caducidad / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA – Extemporanea / CADUCIDAD – Término para presentar demanda [L]a parte demandante presentó por fuera de la oportunidad legal consagrada en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, pues debió radicarla a más tardar el 12 de enero de 2016 y como se evidenció, esta se presentó el 4 de agosto de

2016. En conclusión: La señora Elideb Mariño Sánchez presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de manera extemporánea, razón por la cual operó el fenómeno de la caducidad del medio de control, tal como lo resolvió el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 164 NUMERAL 2 LITERAL d)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00177-01(4182-16)

Actor: ELIBED MARIÑO SÁNCHEZ Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE Asunto: Rechazo demanda caducidad Ley 1437 de 2011.

Auto interlocutorio O-0091-2018

ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare el 26 de agosto de 2016, que rechazó el medio de control por caducidad.

ANTECEDENTES

Demanda.1 La señora Elibed Mariño Sánchez, presentó demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, en la cual solicitó la nulidad del memorando 0442 de 19 de agosto de 2015 a través del cual se le ordenó continuar en el desempeño sus funciones hasta el 31 de agosto de 2015 en el municipio de Monterrey y ponerse a disposición de la secretaria de salud departamental en el municipio de Yopal a parir del 1.º de septiembre en la primera hora hábil con el fin de recibir las órdenes y directrices que dentro de su competencia le haga la mencionada servidora.

LA PROVIDENCIA APELADA2

El Tribunal Administrativo de Casanare a través de auto de 26 de agosto de 2016, rechazó la demanda por caducidad. Precisó que el medio de control de nulidad procede contra actos de carácter general en cualquier tiempo, y por excepción frente a actos particulares pero dentro de los 4 meses siguientes a la notificación, comunicación o ejecución. Señaló que el acto administrativo demandado es de carácter particular y concreto, pues a través de éste se dio un traslado del sitio de trabajo a la demandante de su sede en el municipio de Monterrey a la ciudad de Yopal y, en caso de prosperar la nulidad automáticamente se restablecería el derecho. Argumentó que la demanda se radicó cuando ya había vencido el término de 4

meses, toda vez que la decisión demandada fue notificada el 31 de agosto de 2015 y el medio de control se presentó el 4 de agosto de 2016.

RECURSO DE APELACIÓN3

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anterior y para el efecto indicó que en la demanda no se pretende ningún restablecimiento 1 Folios 3 a 11. 2 Folio 35. 3 Folios 37 a 40. como tampoco habría uno automático, toda vez que la sede de trabajo de la demandante es el municipio de Monterrey, de tal forma que si se declara la nulidad por infringir las normas en que debía fundarse el acto demandado, la sede de trabajo no variaría y sería el mismo. Citó unos apartes de una providencia de la Corte Constitucional para luego argumentar que la nulidad no representa ningún incremento o detrimento dentro del patrimonio o de los derechos de la demandante, simplemente se pretende desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 26 de agosto de 2016 que rechazó por caducidad la demanda. Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿La decisión administrativa adoptada en el acto demandado es susceptible del medio de control de nulidad, o por el contrario debe adecuarse al de nulidad y restablecimiento del derecho? Dilucidado el asunto anterior se deberá resolver el siguiente cuestionamiento: 2. ¿La parte demandante ejerció el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho dentro de la oportunidad que señala el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA? Primer problema jurídico ¿La decisión administrativa adoptada en el acto demandado es susceptible del medio de control de nulidad, o por el contrario debe adecuarse el trámite al de nulidad y restablecimiento del derecho? La tesis que sostendrá la Subsección es la siguiente: La decisión adoptada en el acto administrativo demandado debe adecuarse al trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como resolvió el a quo. Se amplían a continuación las razones respectivas: De acuerdo con el artículo 104 del CPACA, la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, entre otras, de las controversias y litigios originados en actos administrativos; disposición que guarda relación con los artículos 1374 y 1385 ibídem que consagran los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. Ambos medios de control tienen una finalidad y un objeto distintos, lo cual ha sido centro de análisis en múltiples decisiones de la jurisprudencia6, en las cuales se ha concluido que el primero busca la legalidad abstracta o control del ordenamiento jurídico (salvaguarda del principio de legalidad) con las excepciones que trae el artículo 137 del CPACA para demandar actos de carácter particular a través del medio de control de nulidad, mientras que con el segundo se persigue además de lo anterior, la defensa de un interés particular que ha sido vulnerado por la expedición del acto administrativo, específicamente para que opere el restablecimiento del derecho conculcado con el acto, así como la consecuente

indemnización de perjuicios, de ser el caso. Igualmente, se ha concluido que por regla general el primero procede contra actos de carácter general y el segundo contra actos de carácter particular y concreto, con las excepciones legales que trae el artículo 137 del CPACA, así como que el demandante no puede escoger el medio por el cual pretende acudir a la jurisdicción sino que éste debe adecuarse a los móviles y finalidades por los cuales se acude a la administración de justicia. Para el caso concreto es importante hacer referencia al contenido del acto demandado, al respecto: « […] ASUNTO: Normalización situación laboral Le saludo cordialmente, y a la vez me permito manifestarle lo siguiente, en relación con el asunto de la referencia: De conformidad a lo analizado en su hoja de vida y a diversas circunstancias que se encuentran plasmadas dentro de este documento, hemos podido constatar que en su caso, existe una situación que no resulta ser una buena práctica organizacional en nuestra planta de personal y es el hecho de que usted viene prestando sus servicios a la Gobernación desde hace varios años, en el municipio 4 ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. 5 ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la

notificación de aquel. 6 A título de ejemplo ver: 1) Sentencia C-199-97 de la Corte Constitucional, 2) Consejo de Estado, Sala Plena de Lo Contencioso Administrativo, CP: Manuel Santiago Urueta Ayola, 4 de marzo de 2003, Radicación: 11001-03-24-000-199905683-02(IJ-030) 3) Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, CP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, 20 de abril de 2012, Radicación: 11001-03-27-000-2012-00010-00(19330). de Monterrey, donde tiene actualmente su domicilio. Si bien, la Gobernación de Casanare tiene competencia y autoridad en todo el Departamento, no es menos cierto que su sede administrativa y funcional se encuentra en el municipio de Yopal; en este orden de ideas, todas las instrucciones, horarios y jornadas, entre otras, deben cumplirse en esta ciudad y no en otro lugar, siendo las únicas excepciones, los funcionarios que laboran en la Dirección de Tránsito y Transporte, que se encuentra localizada en el Municipio de Aguazul y los Técnicos Área Salud, quienes desempeñan sus funciones en los diferentes municipios, a los cuales se hayan adscritos. En consecuencia, deberá continuar desempeñando sus funciones actuales hasta el día 31 de agosto de 2015, en su última hora laboral y ponerse a disposición de la señora Secretaria de Salud Departamental, a partir del día 1º de septiembre en la primera hora hábil, con el fin de recibir las órdenes y directrices que dentro de su competencia le haga la mencionada servidora, esto por obvias razones implica

que Usted deberá prestar sus servicios a esa entidad en la ciudad de Yopal, desde la fecha señalada. […]»7. Como puede observarse, es claro que el acto es de contenido particular y concreto y bajo ese entendido es indispensable analizar si se enmarca dentro de las excepciones que trae el artículo 137 del CPACA para que proceda su estudio a través del medio de control de nulidad, tal como lo pretende la demandante. « […] Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento

automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. […]» 7 Folios 15y 16 En efecto, i) no se trata de la recuperación de bienes de uso público, ii) no es un asunto consagrado expresamente en la ley y, iii) tampoco se refiere a los efectos nocivos en materia grave de orden público, político, social o ecológico. iv) Por otro lado, sí se evidencia que con la demanda se persigue o de la sentencia de nulidad eventualmente se generaría, un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor de la demandante, ello por cuanto en el caso de decretarse la nulidad pretendida, la señora Mariño Sánchez continuaría la prestación de sus servicios en el municipio de Monterrey y no deberá trasladarse al municipio de Yopal. Así las cosas, el asunto planteado no se encuentra dentro de las excepciones para que un acto de contenido particular se debata a través del medio de control de nulidad, pues como se anotó, en el hipotético caso de que se decrete su nulidad se generaría en cabeza de la señora Elibed Mariño un restablecimiento automático, no desde el punto de vista patrimonial, sino en cuanto al lugar en donde debe desempeñar sus labores.

En conclusión: La decisión adoptada en el acto administrativo demandado debe adecuarse al trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo resolvió el a quo, teniendo en cuenta que el asunto no hace parte de las excepciones que el legislador previó para la procedencia del medio de control de nulidad frente a actos de contenido particular y concreto.

Segundo problema jurídico

¿La parte demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la oportunidad que señala el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Como se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Elibed Mariño Sánchez presentó la demanda de manera extemporánea, razón por la cual operó el fenómeno de la caducidad del medio de control. Las razones que fundamentan esta posición se explican a continuación. Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 164 del CPACA, regula el término para presentar la demanda, so pena de que opere la caducidad, en diferentes escenarios, según el caso. «Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: [...]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: [...] c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso; […]» En efecto, la caducidad se refiere al término de orden público que tiene el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo

contencioso administrativo para estudiarlas8. Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica9. De conformidad con la argumentación esbozada para el estudio del presente asunto se deben tener en cuenta los siguientes presupuestos fácticos del caso:  El memorando 0442 de 19 de agosto de 201210 se notificó a la demandante a través de correo electrónico el 31 de agosto de 201511  El término de caducidad empezó a contar a partir del día siguiente a su notificación, es decir el 1.º de septiembre de 2015 por lo que el plazo máximo que tenía la demandante para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo era el 1.º de enero de 2016, pero como era día no hábil por la vacancia judicial, debió presentarse a más tardar el siguiente día hábil, es decir el 12 de enero de 2016.  La demanda se presentó el 4 de agosto de 2016, según acta individual de reparto visible en folio 20. En consecuencia, los hechos antes referidos dan cuenta que la parte demandante presentó por fuera de la oportunidad legal consagrada en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, pues debió radicarla a más tardar el 12 de enero de 2016 y como se evidenció, esta se presentó el 4 de agosto de 2016.

En conclusión: La señora Elideb Mariño Sánchez presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de manera extemporánea, razón por la cual operó el fenómeno de la caducidad del medio de control, tal como lo resolvió el a

quo. Decisión de segunda instancia. Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare el 26 de agosto de 2016, que rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare 26 de agosto de 2016, que rechazó por caducidad la demanda que presentó la señora Elibed Mariño Sánchez contra el Departamento del Casanare. 8 Ver sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05678-02(2137-09). Actor: José Darío Salazar Cruz. Demandado: Procuraduría General de la Nación y Congreso de la Republica. 9 Ver, entre otras, las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, de: 6 de octubre de 2011 (Expedientes N° 1130 de 2011 y 11 35 de 2011) Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila y de 26 de marzo de 2009. Expediente N° 113407 demandante: José Luís Acuña Henríquez. Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 10 Folios 15 y 16. 11 Folio 32.

Segundo: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Relatoria JORM