CE-SECCION SEGUNDA-85001-23-33-000-2019-00007-01(1734-20)

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS DOCENTES - Aplicación a los vinculados con anterioridad al 1 de enero de 1990 sin solución de continuidad i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y; (ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre estos últimos, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal1 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto

en el artículo 7 ibidem, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.(…) Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que la accionante si bien laboró con anterioridad al 1º de enero de 1990, lo cierto es que lo hizo como docente bajo la modalidad de interinidad y temporal, el cual se puede tener en cuenta a efectos de reconocer las cesantías bajo el régimen de retroactividad siempre que no haya solución de continuidad, lo cual no ocurrió en el presente asunto, pues resulta evidente para la Sala según las certificaciones relacionadas en el acápite precedente que obedeció a tiempos discontinuos en los que transcurrió más de 15 días, tal como lo manifestó el a quo en la sentencia recurrida.

FUENTE FORMAL: LEY 6ª DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 432 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 1919 DE 2002 / LEY 91 DE 1989/ LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, DC, cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 85001-23-33-000-2019-00007-01(1734-20)

1 Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial.

Actor: MARÍA EUGENIA ASCENCIO PÉREZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Temas: RELIQUIDACIÓN CESANTÍAS PARCIALES / NO PROCEDE RÉGIMEN

DE LIQUIDACIÓN CON RETROACTIVIDAD.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 12 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare2, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora María Eugenia Ascencio Pérez en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ll. ANTECEDENTES 2.1. La demanda3.

2.1.1. Pretensiones. La señora María Eugenia Ascencio Pérez por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20114, solicitó la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución 0740 del 6 de agosto de 2018, por medio de la cual la Secretaría de Educación del municipio de Yopal le reconoció y

ordenó el pago de las cesantías parciales con destino a compra de lote. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a las entidades demandadas lo siguiente: Reconocer y pagar las cesantías parciales de manera retroactiva desde de su vinculación como docente, esto es, desde el 21 de enero de 1981 liquidada con inclusión de todos los factores salariales devengados, de conformidad con las leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989 y 344 de 1996; los decretos 1160 de 1947 y 2767 de 1945; asimismo el valor de las diferencias que resulten entre las sumas canceladas conforme al acto administrativo censurado y la reliquidación 2 con ponencia del magistrado José Antonio Figueroa Burbano. 3 Folios 1 a 26. 4 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». que se ordene por concepto de cesantía parcial retroactiva, sumas debidamente ajustadas con base en el IPC. Dar cumplimiento a la sentencia en virtud de los artículos 192 y 195 del CPACA, además del pago de los intereses moratorios teniendo en cuanta los mentados artículos y que sobre dichas sumas se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor que prevé el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y por último condenar en costas a las entidades demandadas. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

1. La señora María Eugenia Ascencio Pérez manifestó que prestó sus servicios

como docente del orden departamental en el municipio de Yopal, desde el 21 de enero de 1981 hasta la fecha de solicitud de la prestación.

2. Por lo anterior, mediante solicitud con radicación 2018-CES-0571004 del del 21 de mayo de 2018, requirió el reconocimiento y pago de la cesantías parciales, petición que fue desatada favorablemente a través de la Resolución 0740 del 6 de agosto de la misma anualidad en aplicación al régimen anualizado previsto en el literal b), numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el retroactivo consagrado en las leyes 6.ª de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989 y 344 de 1996; los decretos 1160 de 1947 y 2767 de 1945. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 4,6, 13, 23,25, 29, 53,58,67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17, literal a) de la Ley 6ª de 1945; 1° del Decreto 2767 de 1945; 1.° de la Ley 65 de 1946, 1.°, 2.°, 5.° y 6.° del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5.°, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 7.° y 9.° del Decreto 2563 de 1990; 2.° literal a) de la Ley 4ª de 1992; 6.° de

la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5.° del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1.° del Decreto 1582 de 1998; 5.° parágrafo Ley 1071 del 2006; y demás normas subsidiarias y complementarias. En el concepto de violación explicó que el acto administrativo censurado transgredió de manera directa los preceptos normativos anteriormente relacionados, comoquiera que hasta el 31 de diciembre de 1996 el legislador previó un sistema de régimen retroactivo de las cesantías para los empleados públicos de orden territorial que se encontraran vinculados con anterioridad a la misma, entre tanto con la Ley 344 de 1996 surgió un nuevo esquema en la liquidación de las prestaciones sociales la cual sería anualizada, por lo que consideraba que le asistía el derecho a que el reconocimiento y pago de las cesantías parciales se liquidara de manera retroactiva. 2.2. Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5 por medio de apoderado judicial se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda, al considerar que el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 por medio del cual se estableció el régimen de liquidación del auxilio de cesantías de los docentes afiliados al fondo excluyó a los beneficiarios de los regímenes previstos en la Ley 50 de 1990; Ley 334 de 1996; Ley 244 y la Ley 1071 de 2006, por lo tanto no le asistía la razón a la accionante

en los términos invocados en la demanda. De otro lado, sostuvo que si bien la Secretaría de Educación del ente territorial no era quien decidía, creaba, modificaba o extinguía la situación jurídica de la docente, lo cierto era que fue la entidad que elaboró y suscribió el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones sociales a la actora que aquí se discute, decisión que estuvo revestida de presunción de legalidad, validez, ejecutoriedad, la cual se ajustaba al ordenamiento jurídico. El municipio de Yopal6 a través de apoderado judicial se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas, al estimar que el acto administrativo censurado fue expedido con apego a las normas en que se estructuraron. Por otra parte, indicó que no le correspondía el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a los docentes, comoquiera que eso era competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Casanare, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 8 de agosto de 20197, advirtió que (i) no se evidenciaban irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, indicó que no estaba llamada a prosperar y en consecuencia (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «a.- Si hay lugar o no a la declaratoria de nulidad parcial impetrada respecto de la Resolución 0740 del 6 de agosto de 2018 mediante la cual se ordenó el

pago de una cesantía parcial a la demandante. b.- Si es o no procedente disponer que la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de la cesantía parcial de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación y liquidada con el último salario devengado e incluyendo la totalidad de factores percibidos. c.- Si hay lugar o no a condenar a las demandadas o alguna de ellas a pagar las diferencias y al reconocimiento de intereses.» 2.4. La sentencia apelada. 5 Folios 159 a 165. 6 Folio 103 a 110 7 Folios 179 a 181. El Tribunal Administrativo del Casanare mediante sentencia del 12 de diciembre de 20198 negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la accionante. Al respecto, señaló que el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 creo el Fomag, como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, la cual estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales del personal docente del orden nacional y nacionalizado cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria. Asimismo, indicó que de conformidad con el artículo 15 de la normatividad en cita, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen de prestaciones que venían gozando en cada ente territorial, distinto de aquellos cuyo nombramiento ocurrió a partir del 1º de enero de 1990, pues se les aplicaría la normatividad vigente de los empleados públicos del orden nacional.

En cuanto a el caso concreto, estimó que la vinculación de la señora María Eugenia Ascencio Pérez desde el 26 de enero de 1989 hasta la fecha en que solicitó el reconocimiento y pago de la cesantías parciales no fue continua, pues pese a que tuvo varios nombramientos temporales estos fueron interrumpidos por más de 15 días. No obstante, a partir 25 de septiembre de 1995 hasta la fecha en que presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales su vinculación había sido continua, razón por la cual en atención a lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley 91 de 1989 el auxilio debía liquidarse de manera anualizada, tal como lo efectuó la entidad accionada. Por lo anterior, negó las súplicas de la demanda y no condenó en costas a la demandante, comoquiera que no observó una conducta temeraria o dilatoria dentro del proceso. 2.5. Recurso de apelación. La demandante9 por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, al considerar que el a quo desconoció la totalidad de los tiempos de servicios laborados, pues fue vinculada en el cargo de docente en el municipio de Sogamoso Boyacá, a partir del 21 de enero de 1981, bajo la modalidad de interinidad. Por lo otro lado, sostuvo que a los docentes territoriales nombrados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, se les debía respetar la liquidación de las cesantías de manera retroactiva, por lo tanto, en sentir de la apelante el reconocimiento y pago de las cesantías parciales debía liquidarse bajo dicho

régimen, pues cumplía con los requerimientos legales para ello. Finalmente, discrepó la condena en costas, al estimar que el hecho de resultar 8 Folio 244 a 252. 9 Folio 253 a 269. vencida dentro de un proceso no era suficiente, pues se debía verificar un proceder de mala de fe, abuso del derecho o inexistencia de un fundamento razonable en el ejercicio de la acción, situaciones que no se observaron dentro de la litis. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos del 28 de agosto de 202010 y 10 de diciembre de la misma anualidad11, este Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por ambas partes y ordenó correr traslado a las mismas para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La demandante12 insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada y el Ministerio Público13 guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15014 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio la señora María Eugenia Ascencio Pérez es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra

limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala de Subsección establecer: 1. ¿si a la accionante en su calidad de docente oficial le asiste o no el derecho a que se le liquiden sus cesantías parciales de conformidad con el régimen 10 Folio 351. 11 Folio 353. 12 Ver índice 12 13 Folio 461. 14 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». retroactivo aun cuando su vinculación fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989?

2. Asimismo ¿si procede o no la condena en costas de primera instancia o si en efecto, el a quo en la sentencia incurrió en alguna imprecisión? 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.4.1. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos.

La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con

posterioridad al 1 de enero de 194215. Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías16. Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación17; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Ulteriormente, el Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico. 15 «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la

liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 16 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 17 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses. El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado

decreto, formuló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 9918. A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 199619, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada

año. 18 «Artículo 99: […] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» 19 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 199820 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial. En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento:

«a). La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b). La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201621, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Resaltado de la Sala. Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos

vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del 20«[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998» 21 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Pereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, procedimiento necesario para el deprecado cambio. Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a

25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.4.2. Del auxilio de cesantías en la labor docente. A través de la Ley 6ª de 1945 el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 1222 y 1723 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariares, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo

devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. 22 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 23 “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un

auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional