CE-SECCION SEGUNDA-85001-33-31-000-2014-00289-01(1271-16)

SOLICITUD DE UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES / INADMISIÓN Este mecanismo fue previsto por el legislador como un instrumento judicial cuando existan decisiones que por su importancia jurídica, trascendencia económica, social o por la necesidad de sentar jurisprudencia, ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial. […] Lo anterior permite que la Sala Plena del Consejo de Estado asuma competencia de asuntos pendientes de sentencia en las Secciones que la componen; así como también se autoriza a las Secciones de esta Corporación para que conozcan de los procesos en única o segunda instancia que se encuentren para fallo, que provengan de las Subsecciones o de los Tribunales. […] En ese orden de ideas, dado que la sentencia del 25 de abril de 2019 fijó una posición clara sobre las generalidades de la asignación de retiro para los soldados profesionales incluyendo los ejes temáticos solicitados por el Tribunal, no se hace necesario unificar sobre el tema. Así las cosas, esta Corporación ha adoptado una posición aplicada de manera consistente y sostenida, con el fin de respetar el precedente y los principios de igualdad, seguridad jurídica; en consecuencia, se ordenará al Tribunal Administrativo de Casanare que obedezca a los lineamientos que se esbozaron en la referida providencia.

FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 270 / CPACA – ARTÍCULO 271

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTES

Bogotá D. C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 85001-33-31-000-2014-00289-01(1271-16)

Actor: LUIS ORLANDO MATABANCHOY JOSA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

Referencia: NO AVOCA CONOCIMIENTO DE LA SOLICITUD DE UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA El Despacho se pronuncia sobre si avoca conocimiento de la solicitud de unificación de la jurisprudencia elevada por el Tribunal Administrativo de Casanare; de conformidad con lo dispuesto en el articulo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I. ANTECEDENTES El señor Luis Orlando Matabanchoy Josa, a través de apoderado judicial, incoó el medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, mediante el cual pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 0075961 de 18 de diciembre de 2013, “Por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante” y; ii) Oficio 0002392 de 17 de enero de 2014 “mediante el cual se resuelve recurso de reposición”; expedidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL -.

A titulo de restablecimiento, solicitó el reajuste de su asignación de retiro conforme a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2014 y en el

artículo 1º del Decreto 1974 de 2000. 1.1. Solicitud de unificación de la jurisprudencia Con providencia de 26 de febrero de 20161, el Tribunal Administrativo de Casanare elevó una solicitud de unificación ante esta Corporación, al considerar que es necesario sentar jurisprudencia sobre la reliquidación de la asignación de retiro con el salario mínimo incrementado en un 60% y, en lo referente al subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que fueron incorporados como profesionales. Adujo que los referidos temas debían ser objeto de unificación por razones de importancia jurídica y trascendencia económica y social, en consideración a que este aspecto es relevante para todos los soldados profesionales que se encuentran en la misma situación.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Despacho es competente para conocer de la solicitud de unificación de la jurisprudencia interpuesta por el Tribunal Administrativo del Casanare, en virtud de lo previsto en el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA -. 1 Folio 58 a 64 2.2. Solicitud de unificación de la jurisprudencia Este mecanismo fue previsto por el legislador como un instrumento judicial cuando existan decisiones que por su importancia jurídica, trascendencia económica, social o por la necesidad de sentar jurisprudencia, ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, de conformidad con lo previsto el artículo 270 del CPACA.

Lo anterior permite que la Sala Plena del Consejo de Estado asuma competencia de asuntos pendientes de sentencia en las Secciones que la componen; así como

también se autoriza a las Secciones de esta Corporación para que conozcan de los procesos en única o segunda instancia que se encuentren para fallo, que provengan de las Subsecciones o de los Tribunales, tal como lo establece el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. Dicha solicitud de unificación procederá siempre y cuando se den los presupuestos exigidos en el artículo 271 del CPACA, que dispone lo siguiente: "Artículo 271. Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público. En estos casos corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias de unificación en esos mismos eventos en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la Corporación o de los tribunales, según el caso. Para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición deberá formularse mediante una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia social o económica o la necesidad de unificar o

sentar jurisprudencia. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En este caso, la solicitud que eleve una de las partes o el Ministerio Público para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recurso.” (negrilla y subrayado del Despacho). De acuerdo con la norma citada, las Salas Plenas de las Secciones del Consejo de Estado podrán asumir la competencia para expedir sentencias de unificación únicamente por razones de importancia jurídica, trascendencia económica, social o necesidad de sentar jurisprudencia; razón por la cual, la petición deberá formularse mediante una exposición de las razones que determinan que dicho asunto tiene las connotaciones exigidas. 2.3 Caso concreto El Tribunal Administrativo del Casanare elevó solicitud de unificación ante esta Corporación, al considerar que es necesario sentar jurisprudencia sobre la reliquidación de la asignación de retiro con el salario mínimo incrementado en un 60% y, en lo referente al subsidio familiar como partida computable para la liquidación de esta prestación de los soldados voluntarios que fueron incorporados como profesionales. En relación con el caso sub examine, se pone de presente que mediante auto de 31 de octubre de 20182, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación avocó conocimiento en un determinado asunto para proferir sentencia de unificación en

relación con lo siguiente: i) el reajuste del 40% al 60% de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales. Asignación salarial que debe tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro; ii) legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro; iii) la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sobre la forma de computar la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales; iv) Las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales y; v) Porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales. Aplicación de los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015. Así las cosas, la Sala Plena de la Sección Segunda de Consejo de Estado, unificó su postura mediante sentencia SUJ-015-S2 del 25 de abril de 20193 y sentó las siguientes reglas: “(… )De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración:

1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 2 Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto de 31 de octubre de 2018. Expediente 85001-33-33-002-2013-00237-01

(1701-2016). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de abril de 2019. Expediente 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2. Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%.

5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados

profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo.

6. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas

Militares.

8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción. (….)” En ese orden de ideas, dado que la sentencia del 25 de abril de 2019 fijó una posición clara sobre las generalidades de la asignación de retiro para los soldados profesionales incluyendo los ejes temáticos solicitados por el Tribunal, no se hace necesario unificar sobre el tema.

Así las cosas, esta Corporación ha adoptado una posición aplicada de manera consistente y sostenida, con el fin de respetar el precedente y los principios de igualdad, seguridad jurídica; en consecuencia, se ordenará al Tribunal Administrativo

de Casanare que obedezca a los lineamientos que se esbozaron en la referida providencia. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE PRIMERO: No avocar conocimiento de la solicitud de unificación de la jurisprudencia interpuesta por el Tribunal Administrativo del Casanare, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link

http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Firmado electrónicamente)

CÉSAR PALOMINO CORTÉS