CE-SECCION SEGUNDA-88001-23-31-000-200-100089-02(4410-05)-2009

ACTO PRESUNTO NEGATIVO DE LA PENSION DE JUBILACION – Impugnación / PETICION DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL – Pérdida de competencia para resolver / PETICION DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL – Decisión favorable de la administración En sentencia de 15 de junio de 2006, Rad. No. 8406-05, M.P. Dr. Jesús María Lemos, aclaró que cuando la administración profiere acto expreso negando la petición inicial no puede someterse al administrado a corregir la demanda para demandar dicho acto sino que se entenderá que la entidad perdió su competencia a partir del momento de interposición de la demanda. Teniendo en cuenta que en este caso la Administración se pronunció respecto de la petición inicial reconociendo el derecho reclamado debe entenderse que lo hizo cuando aún conservaba la competencia para decidir pues el acto, Resolución No. 3402 de 30 de diciembre de 2002, le fue notificado a la demandante el 11 de febrero de 2003, es decir, antes del auto admisorio de la demanda proferido el 18 de marzo de 2003.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRAIVO – ARTICULO 40 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 60

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 88001-23-31-000-200-100089-02(4410-05)

Actor: VALMA HENRY BERNARD

Demandado: DEPARTAMENTO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que declaró probada la excepción de falta de causa para accionar y como consecuencia negó las súplicas de la demanda incoada por VALMA HENRY BERNARD contra el Departamento de San Andrés,

Providencia y Santa Catalina. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto ficto o presunto surgido por el silencio de la Administración frente a la petición de reconocimiento y pago de la pensión de retiro por vejez presentada el 25 de julio de 2001. Como consecuencia de lo anterior solicitó a título de restablecimiento condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de retiro por vejez, desde la fecha en que adquirió el status, con los reajustes de ley. Como peticiones subsidiarias solicitó el pago de la totalidad de los perjuicios por concepto de daño emergente y lucro cesante que aparecen probados y los relacionados con la falta de pago a las entidades de salud; y el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Solicitó que las sumas que resulten adeudadas sean actualizadas con base en lo dispuesto por el artículo 178 del C.C.A. y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La demandante prestó sus servicios en el ente territorial desde abril de 1989

hasta diciembre de 1999, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales en la Secretaría General de la Gobernación. Su retiro obedeció a la supresión del cargo por reestructuración administrativa que se realizó mediante Decretos Nos. 361 y 383 del 16 y 28 de diciembre de 1999. Al momento del retiro reunía los requisitos para hacerse acreedora de una pensión de retiro por vejez pues contaba con 500 semanas cotizadas y tenía más de 70 años de edad. Además del tiempo laborado en la entidad demandada contaba con el trabajado en Rifas del Caribe, donde realizó cotizaciones al seguro por lo que había cotizado más de 1000 semanas. La entidad demandada al negarle la pensión le causó un agravio injustificado pues le negó la posibilidad de disfrutar oportunamente su pensión, la cual, a la luz de los principios de solidaridad y seguridad social, debió reconocerse por tratarse de una persona de la tercera edad que carece de medios propios para su congrua subsistencia. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 3, 13, 14, 17, 47, 48 y 53; Ley 100 de 1993, artículos 21, 23 y parágrafo del artículo 36; artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, y artículo 81 del Decreto 1848 de 1969. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del San Andrés, Providencia y Santa Catalina, declaró probada la excepción de falta de causa para accionar y como consecuencia negó las súplicas de la demanda (fls. 138 a 146). Manifestó que la Administración

resolvió la petición de 25 de julio de 2001, a través de la Resolución No. 3402 de 30 de diciembre de 2002 reconociendo a favor de la demandante la pensión de vejez. Aclaró que si bien la Resolución No. 3402 de 30 de diciembre de 2002 fue notificada el 11 de febrero de 2003, es decir, antes de la notificación de la demanda, el apoderado de la actora pagó los gastos del proceso a pesar de que el mismo ya resultaba inocuo. La parte demandante debió evitar el desgaste del aparato judicial pues al obtener el reconocimiento pensional que originó la presente acción resultaba inocuo continuar con el proceso. Por lo anterior la condenó en costas. EL RECURSO La demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls.148 a 151). Manifestó que el A quo al declarar probada la excepción de “inepta demanda” vulneró precedentes judiciales sobre la materia que obligan al Juez a pronunciarse de fondo. Transcribió apartes del fallo de 12 de septiembre de 2002, proferido por el Consejo de Estado, en el que se manifestó lo siguiente “… se tiene que frente a un Acto administrativo presunto por medio del cual la Administración niega el reconocimiento de un derecho, el ciudadano tiene tres alternativas: 1.- Esperar indefinidamente que la Administración de respuesta a la solicitud. 2.- Interponer los recursos que procedan. 3.- Acudir directamente a la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. La tercera de estas opciones fue la escogida por la actora quien acudió a la Jurisdicción solicitando la nulidad del acto administrativo negativo producto del

silencio de la Administración frente a la petición presentada el 25 de julio de 2001 ante el Seguro Social, Fondo Departamental de Pensiones y Gobernación del Departamento, cumpliendo de esta forma, el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 135 del C.C.A. Concluyó que al no declarar probada la excepción se omitió el estudio del bono pensional que le debe el ISS por el tiempo cotizado con anterioridad a la vinculación que tuvo la demandante con el ente territorial demandado. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si la demandante tiene derecho a que el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, como último empleador, le reconozca y pague una pensión de retiro por vejez o la indemnización sustitutiva. Acto Acusado El acto ficto o presunto producido por el silencio de la Administración frente a la petición de 25 de julio de 2001 mediante la cual la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación o vejez (fl. 12). De lo probado en el proceso Según certificación expedida por la Secretaría de Servicios Administrativos de la Gobernación del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la demandante prestó sus servicios en ese ente desde el 1 de mayo de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1999, en el cargo de auxiliar de servicios generales, código 605, grado 04, bajo la Secretaría General, con una asignación básica de $456.719

y prima de antigüedad de $91.344 (fl. 19). Mediante Resolución No. 3402 de 30 de diciembre de 2002, el Gobernador departamental reconoció a favor de la actora una pensión por vejez, a partir de la fecha del retiro del servicio, 31 de diciembre de 1999. La cuantía será equivalente al 20% del último salario promedio más el 2% por cada año de servicio prestado (fl. 66). Como disposiciones aplicables señaló los Decretos 2400 y 3135 de 1968, 1848 de 1969 y Ley 490 de 1998, normas que consagran el derecho a la pensión de retiro por vejez cuando el empleado oficial cumpla 65 años de edad y no tenga el tiempo de servicio necesario para gozar de una pensión de jubilación. Para el efecto tuvo en cuenta el tiempo de servicios prestado en la Gobernación de San Andrés, del 28 de marzo al 31 de diciembre de 1999 y el cotizado al ISS entre el 1 de febrero de 1979 y el 24 de enero de 1986. A folio 69 del plenario obra certificación expedida por el Técnico de la Oficina del Fondo Territorial de Pensiones y Cesantías del Departamento de San Andrés en la que consta que la demandante fue incluida en nómina de pensionados en febrero de 2003, con una mesada mensual de $496.493. Cuestión Previa En el presente caso la demandante pretende que se declarare la existencia de un acto ficto por el silencio de la Administración frente a la petición de reconocimiento de una pensión por vejez a su favor, presentada el 25 de julio de 2001 la cual fue

reconocida por la entidad demandada a través de la Resolución No. 3402 de 30 de diciembre de 2002 (fl.66). En atención a lo anterior, la Sala se ocupará del estudio de la situación para determinar la procedibilidad de la acción y su estudio de fondo el cual fue negado por el Tribunal al declarar probada la excepción de “falta de causa para accionar”. En relación con el silencio administrativo negativo el artículo 40 del C.C.A. preceptúa: “Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto.”. A su vez, el artículo 60 consagra el silencio administrativo respecto de los recursos interpuestos pasados 2 meses desde la fecha de su interposición y en el inciso 3 dispone: “… La ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso 1º no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo.”. El artículo 135 ibidem, consagra la posibilidad de demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo los actos particulares, entre ellos los fictos o presuntos negativos, con el siguiente tenor literal: “La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho

del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos”. De la normatividad en cita se puede concluir que la competencia de la Administración para resolver la petición inicial sólo se pierde cuando el administrado, una vez configurado el silencio administrativo por el transcurso de los tres meses, acude ante la Jurisdicción para lograr la nulidad del acto ficto negativo. En relación con el momento a partir del cual se entiende que el administrado acude a la jurisdicción, el Consejo de Estado, en sentencia de 17 de junio de 2004, Rad. No. 13272, M.P. Dr. Juan Angel Palacio, determinó lo siguiente: “En efecto, el hecho de que la pretensión sea fundada o infundada no afecta el derecho de acudir a la jurisdicción en ejercicio de una acción, no es una limitante para poner en movimiento el aparato judicial y con su ejercicio se da inicio a un proceso que ha de culminar con una sentencia en la que posiblemente se declare el derecho material que asiste al demandante. Bajo este contexto es que debe interpretarse la limitación en el término indefinido de la competencia de la administración para resolver los recursos cuando ha operado el silencio administrativo negativo. En este punto la jurisprudencia del Consejo de Estado1 ha sido reiterativa en considerar que una vez se ha demandado y se ha trabado la litis con

la notificación del auto admisorio de la demanda, la administración ha perdido competencia para resolver los recursos, pues solo hasta ese momento es que la administración tiene conocimiento de que el particular ha acudido a la jurisdicción.”. En sentencia de 15 de junio de 2006, Rad. No. 8406-05, M.P. Dr. Jesús María Lemos, aclaró que cuando la administración profiere acto expreso negando la petición inicial no puede someterse al administrado a corregir la demanda para demandar dicho acto sino que se entenderá que la entidad perdió su competencia a partir del momento de interposición de la demanda. La providencia en cita concluyó: 1 Entre otros, Auto de fecha 13 de junio de 1997, Exp. 12156, Sección Tercera; y Sentencias de fechas 9 de abril de 1992, Exp. 825-1320 Sección Primera, 5 de diciembre de 1994, Exp. 5810 y 13 de febrero de 2003, Exp. 12765, Sección Cuarta. “Además, conforme a lo expuesto, la decisión expresa de la administración sería válida en la medida en que el interesado adicione la demanda controvirtiéndola pues, se insiste, la facultad de demandar un acto ficto negativo es una garantía legal del administrado, que es quien puede definir si controvierte el acto expreso o si deja la demanda inicialmente interpuesta contra la decisión presunta. Como ya hay una decisión negativa presunta, exigirle demandar la decisión negativa expresa equivaldría a obligarlo a demandar doblemente la misma decisión. Si el actor decide no demandar el acto expreso negativo sino continuar

la acción contra el acto presunto negativo debe considerarse que el acto expreso carece de valor no sólo por corresponder exactamente al acto presunto sino porque fue expedido sin fundamento legal al haber desaparecido su sustento jurídico (artículo 66 del C.C.A.) ya que la autoridad lo profirió sin tener competencia para ello, lo que genera su decaimiento.”. Teniendo en cuenta que en este caso la Administración se pronunció respecto de la petición inicial reconociendo el derecho reclamado debe entenderse que lo hizo cuando aún conservaba la competencia para decidir pues el acto, Resolución No. 3402 de 30 de diciembre de 2002, le fue notificado a la demandante el 11 de febrero de 2003 (fl. 68), es decir, antes del auto admisorio de la demanda proferido el 18 de marzo de 2003 (fl. 53). En este orden de ideas el proceso instaurado por la demandante con el fin de obtener el reconocimiento de su pensión de retiro por vejez resulta inútil pues el mismo se dio mucho antes del auto admisorio de la demanda. Con respecto a la petición hecha en el recurso de apelación tendiente a obtener pronunciamiento respecto del bono pensional por parte del ISS, dirá la Sala que el mismo no es procedente por constituir un hecho nuevo que por razones evidentes no fue planteado en la demanda y sobre el cual no se agotó vía gubernativa. Para obtener un pronunciamiento de fondo sobre tal petición la demandante debió reformar la demanda pues las pretensiones planteadas inicialmente tendientes a obtener el reconocimiento de la pensión de retiro por vejez, fueron satisfechas cuando la entidad expidió el acto.

Además, en el acto de reconocimiento pensional se observa que el tiempo cotizado en el ISS fue teniendo en cuenta para determinar los años de servicio, es decir, que el mismo se verá reflejado en el monto de su pensión (fl.66). En este orden de ideas, el fallo apelado que negó las súplicas de la demandada será confirmado pero sustentando la negativa en la falta de objeto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia apelada de 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que negó las súplicas de la demandada será confirmado pero sustentando la negativa en la falta de objeto. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ