CE-SECCION SEGUNDA-88001-23-31-000-2002-00071-01(3731-03)-2005

CONTRATISTA – Dispone de un amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Se utiliza cuando las actividades de la administración no pueden realizarse con personal de planta o requieren conocimientos especializados / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Se presenta cuando se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por existir subordinación o dependencia / EMPLEADO PUBLICO – No se adquiere tal calidad por el sólo hecho de trabajar para el Estado / CONTRATISTA – Tiene derecho a recibir una indemnización por las prestaciones sociales no recibidas al desvirtuarse la prestación de servicios La Corte Constitucional, en sentencia C - 154 de 1.997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la

modalidad del contrato de prestación de servicios.”. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.). Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir al actor la condición de empleado público pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”. En la misma sentencia se indicó que en los casos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de pagar. NOTA DE RELATORIA: Reiteración parcial de la Sentencia del 25 de enero de 2001 Expediente 1654-2000 Magistrado Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. PRESTACIONES SOCIALES – Da lugar a ellas el vínculo laboral por parte del servidor público / PRINCIPIO DE IRENUNCIABILIDAD A LOS BENEFICIOS MINIMOS – Se concreta entre otros en el derecho a que se reconozcan las prestaciones sociales / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DE LA REALIDAD

SOBRE LAS FORMAS – Otorga el derecho al pago de prestaciones siempre que se demuestre la calidad de servidor público / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – El valor pactado sirve de base para liquidar la indemnización / INDEMNIZACION EN CONTRATO REALIDAD – Es el equivalente a las prestaciones sociales dejadas de recibir / CONTRATO REALIDAD – Surge cuando en un contrato de prestación de servicios se demuestra la existencia de los tres elementos de toda relación de trabajo El punto de vista del Consejo de Estado es el siguiente: “ Respecto del reconocimiento de las prestaciones sociales, una de las consecuencias del vínculo laboral es el derecho a que ellas se reconozcan, de conformidad con el régimen aplicable previsto para el servidor público, como se establece de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución que consagra el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales” “Los supuestos contratos u órdenes de prestación de servicios a que ha hecho referencia, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público; sin embargo, como ya se dijo, la actora no puede ser considerada empleada pública docente.” “Se debe, por consiguiente, entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Fundamental, no puede ampliarse hasta otorgar a favor de la demandante unas prestaciones sociales, propiamente dichas, pues ellas nacen a favor de quienes por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor. Pero como quedó ya explicado, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el

artículo 13 de la Constitución y en consecuencia ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos en los términos del artículo 85 del C.C.A.. La base para la liquidación de la indemnización que se reconoce será el valor pactado en cada contrato u orden de prestación de servicios.” “Así las cosas, resulta viable reconocer a favor de la actora, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos docentes del municipio a partir de (...)”. De acuerdo con lo anterior, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. NOTA DE RELATORIA: Reiteración parcial de la Sentencia del 25 de enero de 2001 Expediente 1654-2000 Magistrado Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. CONTRATISTAS DE ASEO – Su trabajo no puede considerarse como generador de una relación laboral al no existir una relación de subordinación / RELACION DE COORDINACION – Es la que surge entre los contratistas de aseo y cafetería en relación con la entidad pública que los contrata / RELACION DE SUBORDINACION – No se presenta en relación con los contratistas de aseo y cafetería / CONTRATO DE TRABAJO – No se presenta en relación con los contratistas de aseo y cafetería En decisión de Sala Plena de esta Corporación, adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora:

Maria Zulay Ramírez Orozco, se indicó que el trabajo desempeñado por los contratistas de aseo no se podría considerar como generador de una relación laboral por cuanto en el mismo se presentaban relaciones de coordinación, no de subordinación: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.”. RELACION DE TRABAJO – No se presenta por el sólo hecho de recibir órdenes y cumplir un horario de trabajo / RELACION DE COORDINACION – El recibir órdenes y cumplir horario son elementos propios de aquella / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Pueden realizarse con personas naturales cuando las actividades no pueden realizar con personal de planta / NECESIDAD DEL SERVICIO – Para suplirse puede acudirse al Contrato de Prestación de Servicios Es cierto que conforme a algunas declaraciones vertidas en el proceso el

demandante cumplía un horario y recibía órdenes, sin embargo tales circunstancias no pueden considerarse por sí mismas como reveladoras de la existencia de una relación de trabajo, pues estos son elementos propios de la coordinación de toda actividad humana, sin la cual habría sido imposible cumplir de manera adecuada con el objeto contractual. La autonomía con la que el actor cumplía su labor puede apreciarse en el oficio remitido por el mismo a la Dirección Seccional del SENA, en la que cotizó sus servicios para la limpieza de vidrios en el exterior e interior del SENA, Seccional San Andrés, procedimiento que riñe con la alegada existencia de relación laboral. Quien cotiza a una entidad la realización de una obra o la prestación de un servicio muestra que ejerce la actividad en forma independiente, a tal punto que, se supone, entraría a competir con otras personas para objeto de la adjudicación. La Ley 80, artículo 32, numeral 3, dice que los contratos de prestación de servicios sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta. Por su parte, el Decreto 1737 de 1998, modificado por el Decreto 2209 de 1998, artículo 1, dice que se entiende que no existe personal de planta cuando en el respectivo organismo, entidad, ente público o persona jurídica, de acuerdo con los manuales específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar la prestación del servicio. Esto quiere decir que la entidad accionada acudió a las normas legales mencionadas para suplir una necesidad del servicio. En consecuencia, por apoyarse en normas que le permitían realizar el contrato de prestación de servicios que se cuestiona, la

entidad no obró en contra de la legalidad sino que se sirvió de una figura contemplada en ella para atender los requerimientos de la Administración. NORMAS CONSTITUCIONALES – Pueden ser susceptibles de violación directa excepto algunos principios generales consagrados en la Carta / CONSTITUCIÓN POLITICA – Puede ser objeto de violación directa por ser la primera y principal norma jurídica / VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION POLITICA – Se presenta no sólo por ser norma jurídica sino la primera y principal de ellas Expresa la sentencia que de acuerdo con jurisprudencia del Consejo de Estado los preceptos de la Carta Política no pueden ser objeto de quebrantamiento en forma directa pues ellos contienen principios generales que son desarrollados por la ley y sólo cuando se prueba que un acto administrativo es violatorio de las normas legales que desarrollan esos principios es posible que los cánones constitucionales puedan resultar vulnerados, pero de manera indirecta. Este planteamiento no corresponde a la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, así puede verse, por ejemplo, en la sentencia de Sala Plena proferida el 22 de febrero de 2000, identificada con el radicado No. S-051, Consejero Ponente Daniel Manrique Guzmán, actor Nazario González Quintero, en la que se expresó: “Al respecto, la Sala observa que aunque tradicionalmente se ha sostenido que los preceptos constitucionales no son susceptibles de infringirse en forma directa, sino a través de las normas legales que los desarrollan, por lo que en principio no sería posible acusar violación directa de normas constitucionales, en la actualidad, en especial después de la Constitución de 1991, dicho planteamiento debe entenderse

en el sentido de que la regla general es que las disposiciones constitucionales sí podrían ser susceptibles de violación directa y que sólo algunas de ellas escaparían a dicha violación, como ocurriría respecto de algunos de los principios generales consagrados en la Carta.”. En criterio de la Sala la Constitución puede ser infringida de forma directa porque no sólo es norma jurídica sino la primera y principal de ellas, con fuerza jurídica vinculante sobre todas las demás normas del sistema de derecho. Sostener lo contrario implica considerar a la Constitución como un mero texto programático sin capacidad para obligar en forma directa, lo que desatiende uno de los avances que trajo consigo la expedición de la Carta Política de 1991, que los ciudadanos pueden encontrar en ella protección inmediata de sus derechos y que las autoridades deban respetarla y acatarla en todas sus actuaciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil cinco (2005).- Radicación número: 88001-23-31-000-2002-00071-01(3731-03)

Actor: SILVESTRE McLEAN MARTINEZ

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se negaron las

súplicas de la demanda formulada por Silvestre McLean Martínez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

1. La demanda Silvestre McLean Martínez, mediante apoderado, interpuso el 3 de abril de 2002 acción de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo 1002-05293 del 5 de marzo de 2002, suscrito por la Directora Regional del SENA, Seccional San Andrés Islas, mediante el cual se le negó la reclamación referida al reconocimiento y pago de unos emolumentos salariales y prestacionales por su vinculación laboral con el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Seccional San Andrés Islas, desde el 29 de mayo de 1992 hasta el 10 de enero de 1999, en calidad de Auxiliar de Servicios Generales (Fls. 9 a 18).

Como consecuencia de lo anterior pidió se declare que entre él y el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, existió una relación laboral desde el 29 de mayo de 1992 hasta el 10 de enero de 1999, por haber cumplido una jornada laboral de 8 horas diarias, haber estado subordinado, haber realizado una labor personal y haber recibido un salario por tal actividad. Se declare la continuidad de la relación laboral existente entre el demandante y el ente público basada en el principio de la realidad sobre las formas, contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, y se declare todo lo que resulte advertido con fundamento en las facultades ultra y extra petita que para estos casos determina el texto constitucional. Se condene al SENA a pagarle las prestaciones sociales, cesantías, intereses

sobre las cesantías, vacaciones, primas, bonificaciones, dotación de uniforme y calzado e indemnización moratoria, que de conformidad con la ley le corresponden, más un día de salario por cada día de retardo en el pago oportuno de las prestaciones sociales y demás emolumentos que como trabajador de la administración debió percibir, debidamente indexadas, amén de las agencias en derecho que esta acción representa. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: Silvestre McLean Martínez prestó sus servicios al SENA desde el 29 de mayo de 1992 hasta el 10 de enero de 1999, en calidad de Auxiliar de Servicios Generales. Durante este lapso cumplió una jornada laboral de 8 horas diarias bajo la subordinación y dependencia de la dirección del SENA, con una asignación básica mensual de $448.404.oo. Nunca fue objeto de requerimiento o comunicación que le advirtiera su estado de contratista. Se le asignaron funciones de Auxiliar de Servicios Generales y se le exigió presencia permanente para el desarrollo de las labores encomendadas, en cumplimiento del horario asignado por la Dirección Seccional del SENA, a través de la entonces directora, Dra. Dilia Robinson de Saavedra. El 20 de febrero de 2002 dirigió formalmente a la representante legal del Servicio Nacional de Aprendizaje solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales surgidas de la mencionada relación laboral. A su solicitud se le dio respuesta por oficio 1002-05293 de 5 de marzo de 2002, en el que se dijo: “se hace improcedente que el SERVICIO NACIONAL DE

APRENDIZAJE SENA SECCIONAL SAN ANDRES, ISLA , acceda a la petición primera de su escrito, por no existir el derecho a la cancelación de cesantías, intereses sobre cesantías, vacaciones, primas, dotación de uniformes y calzado, indemnización por no afiliarla (sic) a una E.P.S., indemnización por no afiliarla (sic) a un Fondo de Cesantías”. Trabajó durante siete años de manera ininterrumpida y cumplió las labores de Auxiliar bajo una relación de subordinación.

2. Normas violadas De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 48, 53, 209, 300 y 307.

Decreto 1042 de 1978. Decreto 1045 de 1978. De la Ley 50 de 1990, los artículos 1 y 2. Ley 4 de 1992. Ley 100 de 1993.

3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por sentencia del 27 de junio de 2003, negó las súplicas de la demanda. (Fls. 93 a

101). No acogió la excepción de cosa juzgada porque el trámite adelantado por el demandante ante la jurisdicción laboral ordinaria no contempló el examen del acto administrativo que se impugna en este juicio. No es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la vía indicada para hacer pronunciamientos relativos a la simulación de un contrato de prestación de servicios y al surgimiento de la consiguiente relación laboral de carácter legal y

reglamentario, sin haberse pretendido la declaración de nulidad del vínculo contractual legítimamente celebrado, o reparación alguna por los perjuicios supuestamente ocasionados con la simulación, siendo menester que el interesado utilice el mecanismo judicial pertinente que conduzca a hacer las declaraciones, reconocimientos y condenas a que hubiere lugar, el cual no es otro que la acción contemplada en el artículo 87 del C.C.A., sobre controversias contractuales.

4. Recurso de apelación La parte actora impugnó la decisión anterior bajo los mismos argumentos del libelo inicial. Considera que el a quo no analizó en su integridad las pruebas del sub lite de las cuales se puede concluir que existen todos los elementos para que se constituya una relación laboral entre el actor y el ente demandado. (Fls 100 a 101).

5. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico Consiste en decidir si el demandante, SILVESTRE McLEAN MARTINEZ, tiene derecho a que se le reconozca el “contrato realidad” y al pago de las prestaciones sociales derivadas del mismo.

Para ello deberá examinar la legalidad del oficio 1002 – 05293 del 5 de marzo de 2002, expedido por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA, por el cual se le negó al actor el reconocimiento del “contrato realidad” y el pago de las prestaciones sociales (Fls. 4 y ss cuaderno principal.). 5.2. Hechos probados Según certificación emitida por el Sena, el actor prestó sus servicios personales como contratista, desarrollando actividades de apoyo en el área de servicios generales, conforme a contratos u órdenes de prestación de servicios que

corresponden a los siguientes períodos: 012/1992 del 1 de junio de 1992 al 30 de marzo de 1993 009/1993 del 6 de mayo de 1993 al 5 de diciembre de 1993 94-03-063 del 22 de marzo de 1994 al 21 de marzo de 1995 95-02-068 del 1 de abril de 1995 al 15 de enero de 1996 96-01-0012 del 18 de enero al 22 de diciembre de 1996 97-01-0035 del 1 de febrero de 1997al 30 de abril de 1996 (sic) 97-05-0303 del 2 de mayo de 1997 al 30 de julio de 1997 97-08-0460 del 1 de agosto al 15 de agosto de 1997 97-08-0497 del 16 de agosto al 30 de octubre de 1997 97-10-0637 del 1 de noviembre al 21 de diciembre de 1997 98-01-0012 del 22 de enero al 30 de marzo de 1998 98-03-0179 del 1 de abril al 30 de junio de 1998 98-06-0366 del 1 de julio al 20 de diciembre de 1998 98-12-0711 del 21 de diciembre de 1998 al 10 de enero de 1999 (Fl. 8 cuaderno principal). En varias de éstas órdenes se establece como obligación principal a cargo del demandante la de “(...) prestación de servicios de limpieza de vidrios exterior e interior del SENA, Seccional San Andrés, Isla, (...)” o la de “(...) prestación de servicios como Auxiliar de la Oficina de Servicios Generales y aseo del SENA (...)”

(Fls. 16, 25, 38, 39 y 44 del cuaderno No.6). En el expediente aparecen declaraciones de varias personas relativas a la actividad cumplida por el demandante. Dos de ellas, las de DELIA MARIA BENT CARRILLO y ESTRELLA STEPHENS WATSON, fueron decretadas mediante auto del 23 de agosto de 2002, las restantes fueron trasladadas por mandato de la misma providencia del proceso identificado con el radicado No.2001-0048-01, demandantes Martha Fox Bizcaíno y otros, demandado SENA, adelantado ante el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés. DELIA MARIA BENT CARRILLO expresó en su testimonio que fue compañera de trabajo del demandante; que éste cumplía labores de mantenimiento, aseo y electricidad; se encontraba sujeto a un horario estricto; tenía los mismos deberes que el personal de planta; portaba uniforme; y a partir de 1998 fue vinculado por contrato de prestación de servicios, pues antes tenía contrato laboral (Fls. 80 y ss cuaderno principal). ESTRELLA STEPHENS WATSON dijo que fue compañera de trabajo del demandante; que éste cumplía horario de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 6: 30 pm; trabajaba para el mantenimiento de las ventanas y los edificios del SENA; también laboraba como electricista, ayudante de almacén y a veces mensajero (Fls. 83 y ss cuaderno principal). ELIZABETH PANG DIAZ, directora del Sena regional San Andrés y Providencia, afirmó que la entidad cuenta con personal de planta y con otro vinculado por

contrato de prestación de servicios y que los contratistas por prestación de servicios no tenían vínculo de subordinación con la entidad (Fls. 209 y ss cuaderno No.6). MARIANO OSPINA GOMEZ SJOGREEN, ex director seccional del SENA en San Andrés, dijo que el demandante no recibió órdenes de parte suya pero probablemente sí de otro funcionario; estaba obligado a cumplir horario; y la modalidad de contrato de prestación de servicios obedecía a que no se contaba en la planta con el personal necesario para el cumplimiento las actividades cumplidas por el actor (Fls. 211 y ss cuaderno No.6). JOSE MANUEL DIAZ ALFARO, ex trabajador del SENA, afirma que el demandante cumplía con un horario de trabajo, tenía como actividad limpiar los vidrios; supone que recibía órdenes de un superior, pero no le consta que ello fuera así (Fls. 215 y ss cuaderno No.6) 5.3. Análisis de la Sala 5.3.1. Cuestión preliminar El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina declaró sin fundamento la excepción de cosa juzgada propuesta por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda por inexistencia del derecho. La excepción de cosa juzgada tuvo fundamento en la sentencia del 26 de junio de 2001, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Islas, dictada en el proceso identificado con el radicado No.2001-0048-01, demandantes Martha Fox Bizcaíno y otros, que absolvió a la entidad demandada, Servicio Nacional de

Aprendizaje, SENA, de la demanda formulada, entre otros, por el demandante en la presente causa, tendiente a que se produjera el reconocimiento de prestaciones sociales por el tiempo de su vinculación al SENA. El Tribunal Superior de Distrito Judicial dijo en su sentencia: “De las pruebas que tienen alguna relación con el tema, ya se dijo que la convención colectiva así consagrase lo que le atribuye la impugnante, no podría contrariar la clasificación normativa antes citada; la documental de folios 83 y 84 simplemente acredita que la demandante se desempeñó como aseadora en el cargo de auxiliar de servicios generales grado 2, y el Manual de funciones de la entidad (folios 84 y 85), señala que corresponde a las aseadoras: “1. Atender todo lo relacionado con el aseo de las oficinas, baños, instalaciones y demás implementos del Instituto, en las dependencias asignadas por el Jefe de Sección.

2. Atender la presentación (sic) de servicios de cafetería, tales como repartir tintos, aguas, etc.

3. Mantener en buen estado los elementos de cafetería a su cargo.

4. Solicitar oportunamente los implementos de aseo al jefe de servicios generales.

5. Las demás que le sean asignadas por el jefe inmediato acordes a la naturaleza del cargo” Verdaderamente no es dable afirmar que alguna de dichas funciones encuadre dentro del concepto de “construcción o sostenimiento de obras públicas”. Ahora, aceptando que esas eran las labores desarrolladas por la actora, saber si por esa sola circunstancia podía calificarse como empleada de “obra pública”, es un asunto que descarta la valoración fáctica y se

inmiscuye en consideraciones de puro derecho, de calificación jurídica, propias de un ataque por la vía directa, que no fue la escogida por la acusación. Por todo lo dicho, el cargo no prospera.” (Sent. 12398 del 6 de octubre de 1999)”. Así las cosas, no es la jurisdicción ordinaria laboral la llamada a ventilar las reclamaciones laborales que los demandantes le hacen al SENA, sino la jurisdicción contenciosa administrativa.”. (Fls. 62 y 63) Si bien los ordenamientos de dicha sentencia absuelven a la entidad demandada, una interpretación de los mismos en armonía con las consideraciones transcritas permite concluir que el Tribunal no avocó el conocimiento de fondo del asunto pues al considerar que el demandante no había demostrado la condición de trabajador oficial se abstuvo de proseguir el análisis. En consecuencia, la Sala considera que no hay cosa juzgada en el presente caso pues la materia planteada en este proceso, esto es, si hubo o no relación de trabajo entre el demandante y la entidad no fue absuelta por el Tribunal Superior. En tales condiciones puede ocuparse de las pretensiones de la demanda, conforme a los términos del recurso de apelación. 5.3.2. Análisis del caso La Corte Constitucional, en sentencia C - 154 de 1.997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio

margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.”. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.). Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir al actor la condición de empleado público pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.1 En la misma sentencia se indicó que en los casos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a

recibir una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de pagar. El punto de vista del Consejo de Estado es el siguiente: “ Respecto del reconocimiento de las prestaciones sociales, una de las consecuencias del vínculo laboral es el derecho a que ellas se reconozcan, de conformidad con el régimen aplicable previsto para el servidor público, como se establece de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución que consagra el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales” “Los supuestos contratos u órdenes de prestación de servicios a que ha hecho referencia, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público; sin embargo, como ya se dijo, la actora no puede ser considerada empleada pública docente.” 1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. “Se debe, por consiguiente, entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Fundamental, no puede ampliarse hasta otorgar a favor de la demandante unas prestaciones sociales, propiamente dichas, pues ellas nac