CE-SECCION SEGUNDA-88001-23-31-000-2002-00185-01(1121-05)-2007

DERECHOS DE CARRERA – No se otorgan por la simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – Su remoción es posible en ejercicio de la facultad discrecional Conforme a la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba el demandante es de carrera, sin embargo esto no implica que pueda reclamar derechos de carrera respecto del mismo, toda vez que conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1º: “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. De acuerdo con la norma constitucional, solamente cuando se cumplen los requisitos y condiciones establecidos en el respectivo concurso y la persona es inscrita en el escalafón de carrera goza de esos derechos. La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera. En este caso el actor se encontraba nombrado en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 88001-23-31-000-2002-00185-01(1121-05)

Actor: DIEGO PEDRAZA GAVIRIA

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES ACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2004 por el Tribunal Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda incoada por Diego Pedraza Gaviria contra la Nación,

Fiscalía General de la Nación.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0-1539 de 2 de septiembre de 2002, por la cual el Fiscal General de la Nación, declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Investigador Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Barranquilla. Como consecuencia de lo anterior solicitó a título de restablecimiento del derecho, ordenar su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, quinquenios, primas, bonificaciones, subsidios, auxilios, vacaciones, prestaciones, cesantías, aportes y cotizaciones a seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir, con sus respectivos reajustes; declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; y disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: Ingresó a la Fiscalía General de la Nación como Escolta I, por nombramiento efectuado el 11

de marzo de 1994 y posesionado el 14 de junio de 1994. Fue ascendido a Investigador Judicial y posteriormente trasladado a San Andrés Isla en el mismo cargo hasta el 2 de septiembre de 2002 cuando fue declarado insubsistente, con fundamento en el artículo 251 de la Constitución Política. Durante su permanencia en la entidad demandada, siempre se desempeñó con profesionalismo, abnegación y eficiencia, cumpliendo fielmente las funciones encomendadas, siendo objeto de múltiples felicitaciones. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Constitución Política, artículos 2º, 6º, 25, 29, 40 y 53; Decreto No. 2400 de 1968, artículo 26; Decreto No. 261 de 2000, artículos 78, 100 y 125; C.C.A., artículos 2º, 36, 47, 48, 84, 85, 139, 176, 177 y 178. CONCEPTO DE VIOLACION Precisa que se violan principios de orden constitucional de carácter laboral que han sido claramente dilucidados por la Corte Constitucional y que obligan a los Jueces a darle especial protección. El acto mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor, fue proferido con abuso de poder teniendo en cuenta que los motivos del mismo no estuvieron encaminados al mejoramiento del servicio, sino que por el contrario entraña algo oculto y secreto que deslegitima la discrecionalidad. La facultad discrecional utilizada por el nominador, no tiene fundamento jurídico, sino que por el contrario existen normas claras que obligan a la Fiscalía General

de la Nación a motivar las decisiones. La Fiscalía General de la Nación, adoptó su propio estatuto a través del Decreto No. 2699 de 2001, que fue modificado por el Decreto No. 261 de 2000 y en el artículo 100 enumera taxativamente las causales de retiro, mientras que en el artículo 106 estableció la clasificación de sus empleos y el artículo 79 preceptúa que la insubsistencia solamente procede por incompatibilidad inhabilidad al momento de su nombramiento o sobreviniente y por calificación insatisfactoria, por todo ello se puede concluir que la Resolución No. 1539 del 2 de septiembre de 2002, violó las normas en cita. (Fls. 2-17). LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina, en sentencia de 16 de septiembre de 2004 negó las súplicas de la demanda (Fls. 119-129), con base en las siguientes consideraciones: El cargo de Investigador Judicial I, es de carrera pero ocupado por el actor con nombramiento provisional, toda vez que no accedió a él mediante concurso o dentro de un proceso de selección, es decir, no gozaba de un fuero especial, sino que por el contrario era un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser retirado con base en la facultad discrecional de la cual gozaba el nominador. El actor alega la desviación de poder, por ende esta obligado llevarse al Juez la certeza de que los motivos de la administración para proferir determinado acto no son aquellas que por ley está obligado a seguir, sino otras contrarias a la ley. En cuanto que el demandante siempre se desempeñó con idoneidad y eficiencia,

para la Sala tales condiciones no son por sí solas suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de la autoridad nominadora, ni conceden estabilidad laboral. EL RECURSO El actor impugnó la decisión anterior con la fundamentación que corre de folios 131 a 163, sostiene que la facultad discrecional del nominador exime a la Fiscalía General de la Nación de motivar la decisión de insubsistencia, pero que su uso desmedido configura una desviación de poder. Para garantizar el buen servicio público, el nominador cuenta con varias facultades, entre ellas la de proveer los cargos de libre nombramiento y remoción de manera discrecional, pero no tiene, la facultad de proveer de manera indefina cargos de carrera con nombramientos en provisionalidad, sino que debe hacerlo previo el agotamiento del proceso de selección, es decir, el nombramiento provisional es excepcional. El régimen de carrera establecido en la Constitución tiene como objeto garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados, con el fin de garantizar una eficiente prestación del servicio público; la voluntad del constituyente de 1991 es que la generalidad de los empleos en los órganos estatales se provean por el sistema de méritos y la omisión legislativa para regular la materia no faculta al Fiscal General de la Nación para desnaturalizar el objeto del artículo 125 de la Carta Magna y ampararse en la facultad discrecional, con el argumento que el nombramiento en provisionalidad de un cargo de carrera no genera ningún tipo de estabilidad. Finalmente la obligación de expresar los motivos si bien no existe como regla general, por cuanto se presume legalmente la existencia de los mismos, sin

embargo la jurisprudencia y la doctrina coinciden en afirmar que es necesario y legitimo expresar los motivos, máxime cuando con el acto se creen situaciones perjudiciales para el administrado. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si se configuró la desviación de poder con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del actor quien ocupaba un cargo de carrera y cumplía efectivamente sus funciones.

ACTO ACUSADO

Resolución No. 0-1539 de 2 de septiembre de 2002, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante, DIEGO PEDRAZA GAVIRIA, en el cargo de Investigador Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Instigación de Cartagena-Unidad San Andrés y Providencia de la Fiscalía General de la Nación. (Fl. 19) HECHOS PROBADOS Con la certificación proferida por la Jefe Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, quedó acreditado que el demandante inició labores el 14 de junio de 1994 y laboró hasta el 9 de septiembre de 2002. (Fl. 86). En el expediente está probado que el actor se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución No. 0-0754 del 11 de marzo de 1994 en el cargo de ESCOLTA I de la Dirección Regional del Cuerpo Técnico de Investigación de Bogotá. (Fls. 46 y 44 anexo No. 1). Ascendido a Investigador Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico

de Investigaciones de Bogotá, por Resolución No. 0-0972 del 27 de abril de 1995 de la Fiscalía General de la Nación. (Fls. 43 y 42 anexo No. 1) Por Resolución No. 000587 del 31 de marzo de 1999 la Directora Nacional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, lo traslada en el mismo cargo, a la Unidad del Cuerpo Técnico de Investigación de San Andrés y Providencia, adscrita a la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones. (Fl. 34 anexo No. 1). Su nombramiento fue declarado insubsistente por Resolución No. 0-1539 del 2 de septiembre de 2002 del Cargo de INVESTIGADOR JUDICIAL I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Cartagena-Unidad San Andrés y Providencia, siendo notificado el 9 de septiembre de 2002, según Oficio No. STGR-07609 del 4 de septiembre del mismo año. (Fls. 19 exp. y 29 anexo No. 1). ANÁLISIS DE LA SALA Insiste el demandante, en la existencia de una desviación de poder, toda vez que la insubsistencia no fue producto del ejercicio de la facultad discrecional por razones del buen servicio, sino fundada en la arbitrariedad y omitiendo la motivación del acto enjuiciado; alega además una estabilidad por cuanto se encontraba nombrado en un cargo de carrera para el cual no se había convocado a concurso, por lo que el proceder de la administración es contrario al ordenamiento constitucional.

La Sala no comparte los planteamientos expresados en el párrafo anterior por las siguientes razones: La Constitución Política de 1991 en su artículo 125, preceptúa: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción” El artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, conforme a su texto original, disponía: “Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento, y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vice-Fiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía General.

5. Director de Escuela.

6. Directores Regionales y Seccionales.

7. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la Secretaría

General. Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y solo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos. El artículo anterior fue modificado por la Ley 116 de 1994, quedando con el siguiente texto: “ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de: (…)

9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional. (…)” La Corte Constitucional en sentencia C-053 de 6 de febrero de 1997, M.P. Dr.

José Gregorio Hernández Galindo, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 66 del Decreto Ley 2699 de 1991, modificado por el artículo 1º de la Ley 116 de 1994, se declaró inhibida, al considerar que la norma fue sustituido por el 130 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo contenido ya fue objeto de examen de la Corte Constitucional en Sentencia C-0371 del 5 de febrero de 1996 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. En consecuencia, la Sala aplicará para la solución del presente caso el artículo 130,

Incisos 4º y 5º. Prescribe la disposición aludida: “ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período, salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso. Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo. Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretario y Directores Administrativos de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales, Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales

delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces y empleados a ellos 1 CORTE CONSTITUCINAL, Sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, MP Vladimiro Naranjo Mesa, al respecto consideró: “"Dentro del mismo orden ideas, debe advertirse que en lo que se refiere a los empleados del Fiscal General de la Nación y del Vicefiscal, se entiende que son de carrera, excepto aquel personal de directa confianza de los citados funcionarios, como es el caso -por ejemplode los respectivos secretarios privados. En cambio, estima la Corte que los empleados de la Secretaría General sí deben pertenecer al régimen de carrera. En iguales términos, conviene anotar que los empleados que se encuentren en los despachos de los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, deben también estar sometidos al régimen de carrera. En cuanto al inciso quinto, resultan igualmente aplicables las consideraciones expuestas en el sentido de que el legislador es competente para definir cuáles empleos pertenecerán al sistema de carrera (Arts. 125 y 150-23 C.P.). Por lo demás, la enumeración allí contenida,

determina cargos que razonable y justificadamente deben hacer parte del régimen en mención, pues ellos marcan una oportuna estabilidad laboral que dependerá únicamente de la eficiencia y los méritos de cada trabajador. Resta agregar que, conforme a lo señalado en el artículo 83 del presente proyecto de ley, los magistrados de las salas administrativas de los consejos seccionales de la judicatura también deberán pertenecer al sistema de carrera". vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales. Lo anterior quiere decir que, conforme a la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba el demandante es de carrera, sin embargo esto no implica que pueda reclamar derechos de carrera respecto del mismo, toda vez que conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1º: “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. De acuerdo con la norma constitucional, solamente cuando se cumplen los requisitos y condiciones establecidos en el respectivo concurso y la persona es inscrita en el escalafón de carrera goza de esos derechos. La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera. En este caso el actor se encontraba nombrado en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen.

Adicionalmente vale la pena resaltar que el actor estaba nombrado en un cargo de carrera en provisionalidad y lo que al respecto la Sala en sentencia de 13 de marzo de 2003, expediente 4972-01, actor: María Nellsy Reyes Salcedo, CP Doctor Tarsicio Cáceres Toro, ha dicho: “(…) De conformidad con la normatividad arriba transcrita, se infiere: Que en la administración –en generalexisten los empleos de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, de elección popular, los trabajadores oficiales, y los demás que determine la ley. (Art. 125 C. P.) Y, en la administración judicial existen los “empleos” de carrera, período y libre nombramiento y remoción; a su vez, la legislación contempla diferentes clases de nombramientos respecto de ellos. Que para “acceder” a los empleos de carrera, según la Constitución y la ley, se requiere, además de satisfacer los requisitos exigidos para cada cargo en particular, haber superado satisfactoriamente el proceso de selección (concurso de méritos, conformación del Registro Seccional de Elegibles, remisión de la lista de elegibles, y nombramiento), y aprobado las evaluaciones previstas por la ley. Ahora, en cuanto a los empleos de carrera judicial, fuera de los requisitos generales, se debe superar satisfactoriamente el proceso de selección y aprobado las evaluaciones previstas por la ley. (Art. 160 Ley 270 de 1995) Que las formas de “nombramiento” previstas en la ley para los empleos estatales tienen en cuenta la calidad del empleo (elección, período, de carrera, de libre nombramiento y remoción, etc.)

Y en cuanto a los empleos de carrera judicial la ley contempla los nombramientos en propiedad, en provisionalidad o en encargo. (Art. 132 Ley 270 de 1995), de la siguiente manera: El nombramiento en propiedad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente (desde el punto de vista de la carrera) y la persona haya superado las etapas del proceso de selección; también se aplica en caso de traslado. (Art. 132-1 Ley 270 /95) El nombramiento en provisionalidad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente (desde el punto de vista de la carrera) hasta que se pueda hacer la designación por el sistema de concurso (lo que hace relación a la facultad nominadora y no al derecho de permanencia del nombrado en esta condición); dicho nombramiento no puede exceder de seis meses. También opera en caso de vacancia temporal, cuando no se hace el nombramiento por encargo o esta clase de vacancia sea superior a un mes. (Art. 132-2 Ley 270 /95) El nombramiento en encargo se realiza en un funcionario o empleado que se desempeñe otro cargo en propiedad, cuando las necesidades del servicio lo exijan, hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual. Al vencer este término, se procederá al nombramiento en propiedad o provisional, según sea el caso y conforme a las normas aplicables. (Art. 132-3 Ley 270 /95) Que para la “permanencia” de los empleados de carrera escalafonados, la normatividad establece evaluaciones periódicas y su remoción en caso de calificación insatisfactoria, fuera de las otras formas de desvinculación. La ley no consagra estabilidad para el personal sin escalafón que desempeña cargos de carrera judicial.

(…) El efecto del nombramiento en provisionalidad en cuanto a la estabilidad en el empleo Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. Se resalta que cuando el Art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en provisionalidad judicial, hay que entender que esta facultad la tiene el nominador “hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos,” y no significa que una vez hecho esta clase de nombramiento el designado obtenga “estabilidad” en el empleo hasta cuando sea reemplazado por la vía del concurso, ni que el Nominador pierda la facultad citada en ese evento. La norma legal no puede entenderse como otorgante de una estabilidad que solo existe para el personal de carrera, en cuanto se cumplan los requisitos constitucionales y legales para el ingreso y desempeño de esa clase de empleo.

En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad. Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. De otro lado, si de conformidad con los cánones legales aplicables a la carrera en la Rama Judicial, mientras se provee el empleo de carrera mediante concurso, dicho cargo se puede proveer con nombramiento en provisionalidad, esta circunstancia no implica que quien en esta forma ocupe el cargo quede bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera, porque así no lo dispuso la ley. Y no es posible acudir a normas extrañas a la Rama Judicial para llegar a conclusiones en materia de la carrera propia de esta Jurisdicción. Admitir lo contrario, conllevaría a conferirle, si no el estatus de empleado de carrera a quien se halla nombrado en provisionalidad, sí las garantías propias de tal condición, lo cual se opone a la preceptiva constitucional, pues ello implica un acceso automático a los derechos de la carrera judicial, lo que solamente puede ser el resultado de haber accedido al empleo mediante el sistema de concurso. De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado

en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna. (…)” La provisionalidad está dirigida a no interrumpir la prestación del servicio y no a generar estabilidad a quien se le confía el cargo. Como argumento adicional de carácter legal conviene advertir que el Presidente de la República, mediante el Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998, por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto Ley 1567 de 1998, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y oída la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, reguló el tema relativo al encargo y nombramiento provisional, en el capítulo 2º, artículos 3º a 8º, que dicen: “DEL ENCARGO Y DEL NOMBRAMIENTO PROVISIONAL ARTICULO 3º. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, y se requiera su provisión temporal, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales cargos si acreditan los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrán hacerse nombramientos provisionales. Tanto el encargo como el nombramiento provisional sólo procederán después de que se haya convocado el respectivo proceso de selección, salvo autorización previa de la correspondiente Comisión del Servicio Civil cuando medie justificación del jefe de la entidad en los casos en que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión,

transformación o liquidación de la entidad. ARTICULO 4º. <Artículo modificado por el artículo 2o. del Decreto 2504 de 1998. El nuevo texto es el siguiente: > Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. También tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley o de una decisión judicial se convierta en cargo de carrera. Tal carácter se adquiere a partir de la fecha en que se opere el cambio de naturaleza del cargo y éste deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artículo 2º. de este decreto; en caso de que deba realizarse concurso, éste será abierto. ARTICULO 5º. La provisión de los empleos de carrera a través del encargo o del nombramiento provisional no podrá ser superior a cuatro (4) meses, salvo en los siguientes casos:

1. Cuando la vacancia se produzca como resultado del ascenso en período de prueba de un

empleado de carrera, en cuyo caso tendrá la duración de dicho período y su superación, más el tiempo requerido para la realización del proceso de selección si fuere necesario.

2. Cuando la prórroga sea autorizada previamente por las Comisiones del Servicio Civil en el evento de que el concurso no pueda culminarse en el término de cuatro (4) meses. En este caso, se extenderá hasta cuando se supere la circunstancia que la originó.

3. Cuando se haya autorizado por las Comisiones del Servicio Civil encargo o nombramiento provisionales sin la apertura de concurso.

4. Cuando se trate de proveer empleos de carrera que impliquen separación temporal de sus titulares, caso en el cual su duración será igual al tiempo que duren las situaciones administrativas que la originaron.

5. En caso de vacancia definitiva del empleo, cuando éste se encuentre provisto mediante nombramiento provisional con una empleada en estado de embarazo; en este evento, el término de duración de la provisionalidad se prorrogará automáticamente y culminará tres (3) meses después de la fecha del parto o una vez vencida la licencia remunerada, cuando en el curso del embarazo se presente aborto o parto prematuro no viable. Cuando se trate de adopción, el término del nombramiento provisional culminará tres (3) meses después de la fecha de la entrega del menor de 7 años. En estos eventos, el concurso convocado continuará su curso y el nombramiento de quien ocupe el primer puesto será efectuado una vez venza el término de la provisionalidad.

PARAGRAFO. Las prórrogas de los encargos y de los nombramientos provisionales se efectuarán mediante resolución motivada por el nominador y de ello se informará a las respectivas Comisiones del Servicio Civil. ARTICULO 6º. Vencido el término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, no podrá proveerse nuevamente