CE-SECCION SEGUNDA-88001-23-31-000-2003-00069-01(2408-05)-2006

PRIMA DE ACTUALIZACION – Caducidad. No es posible aplicar el régimen exceptivo de caducidad a las peticiones formuladas después del 24 de noviembre de 2001 La Sala cita el auto de fecha 17 de noviembre de 2005, con ponencia del doctor JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, según el cual la prima de actualización demandada se aplicó a una prestación periódica, lo que hizo que, en principio, pudiera considerarse como accesoria al derecho y por lo mismo susceptible de exceptuarse del régimen de caducidad, pero lo cierto es que actualmente tiene carácter transitorio porque, se repite, los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que la establecieron, no le otorgaron carácter permanente sino vigencia limitada para los años indicados por lo que únicamente y sólo podía ser reclamada hasta el 24 de noviembre de 2001. Por tener naturaleza eminentemente temporal, no periódica, no es posible aplicar el régimen exceptivo de caducidad a las peticiones formuladas después del 24 de noviembre de 2001, para afirmar que pueden reclamarse en cualquier tiempo. PRIMA DE ACTUALIZACION – Es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado / PRIMA DE ACTUALIZACION – Prescripción / PRIMA DE ACTUALIZACION – Suspensión del término de prescripción En asuntos de naturaleza similar, se ha concluido que la prima de actualización introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la

devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, en tanto por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencias del 14 de agosto/97 y 6 de noviembre /98 –proferidas dentro de los expediente números 9923 y 11423, respectivamente, en ejercicio de acción de nulidad simpledeclaró la nulidad parcial de las expresiones ‘QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO’ y ‘RECONOCIMIENTO DE’ insertas en los Parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 025/93 y 065/94 que impedían a quienes se encontraran en situación de retiro reclamar a la inclusión de la prima de actualización en su asignación de retiro o pensión. Fue así, como a partir de la ejecutoria de dichas sentencias, (19 de septiembre de 1997 y 24 de noviembre de 1997) y como consecuencia de los efectos ex tunc, los retirados, quedaron habilitados para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la prima de actualización. La exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencias a que se ha venido haciendo referencia. A partir de ese momento, el demandante contaba con el término de cuatro (4) años para deprecar el reconocimiento de la reliquidación de la asignación de retiro con el factor prima de actualización. En consecuencia, como el Agente ® de la Policía Nacional, presentó la

solicitud en el 10 de octubre de 1998, ante la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la prima de actualización consagrada en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, es dable admitir que con esta solicitud se suspendió el término de prescripción consagrado en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, sin embargo, como los señala ésta disposición, la suspendió por un término igual, esto es, cuatro (4) años.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 88001-23-31-000-2003-00069-01(2408-05)

Actor: MANUEL TIBERIO LOPERA USUAGA

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA de fecha 7 de octubre de 2004, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción.

ANTECEDENTES MANUEL TIBERIO LOPERA USUAGA acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicita se declare la nulidad de la

Resolución No. 8508 del 25 de noviembre de 1998, proferida por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Como consecuencia de la anterior declaración, solicita a título de restablecimiento del derecho el pago de la prima de actualización desde el 1° de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, de conformidad con lo ordenado por los Decretos Nros. 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. Adicionalmente pretende se ordene que la demandada reajuste la asignación de retiro con el cómputo de la prima de actualización a partir del 1° de enero de 1996, como derecho derivado de la prima en su mayor porcentaje. Que se condene a la demandada a pagar al actor lo dejado de percibir por concepto del no reajuste de la asignación de retiro con el cómputo de la prima de actualización a partir del 1° de enero de 1996, como derecho derivado de la prima. Que se condene a la demandada al pago de cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes por daños morales ocasionados con la omisión en el pago de la prima de actualización y se de aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A. Se afirma en el libelo que el demandante estuvo vinculado a la Institución Policial por tiempo superior a veintidós (22) años, siendo reconocida asignación de retiro mediante Resolución No. 1305 del 10 de abril de 1991. Con posterioridad al acto que concedió la asignación, presentó solicitud a la CAJA

DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la prima de actualización a partir del 1° de enero de 1992. La accionada negó el derecho reclamado con fundamento en que el fallo del Consejo de Estado que hizo exigible para los miembros retirados de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, el reconocimiento a la prima de actualización, no conlleva el restablecimiento del derecho y por consiguiente el pago retroactivo de la prima de actualización a 1991 al personal retirado, dado que no existe título jurídico suficiente. Con fundamento en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, se creó la prima de actualización para los servidores activos de las Fuerza Pública. El Consejo de Estado, declaró la nulidad de las expresiones “ que la devengue en servicio activo” y “ reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo único del artículo 28 de los Decretos 025 de 1993 y 065 de 1994, siendo exigible el derecho a la prima de actualización para los servidores de la Fuerza Pública en retiro. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante providencia del 7 de octubre de 2004, declaró probada la excepción de caducidad de la acción y en consecuencia se inhibió de pronunciarse sobre el fondo del asunto. Señala que el acto administrativo demandado negó el reconocimiento a la prima de actualización reclamada ante la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, decisión que no se encuentra contemplada en la excepción que

consagra el artículo 136 del C.C.A., respecto a los actos que reconozcan prestaciones periódicas, los cuales podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados. Bajo estos planteamientos, consideró el a quo, que la Resolución No. 8508 de 25 de noviembre de 1998, fue notificada por edicto que se desfijó el 24 de diciembre del mismo año, el demandante debió accionar dentro del término de caducidad de cuatro (4) meses consagrado en el artículo 136 del C.C.A., hecho que no aconteció dado que la demanda se presentó por fuera del término legal, circunstancia por la cual la Sala se inhibió de hacer un pronunciamiento de fondo. Posteriormente, el Tribunal efectúa un análisis sobre las normas que regulan la prima de actualización, concluyendo que la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se interpuso el 2 de diciembre de 2003, cuando ya se había configurado la prescripción del valor correspondiente a la prima por el tiempo anterior al 2 de diciembre de 1999, que comprende el momento en que se profirió el acto administrativo acusado. Advierte que las reclamaciones sobre derechos prestacionales periódicos de la Policía Nacional, pueden ser presentados en cualquier tiempo, pero están sujetas en sus efectos parciales a la prescripción cuatrienal retroactiva a partir de la fecha de la presentación de la petición. Considera finalmente, que para la fecha de presentación de la demanda (2 de diciembre de 2003), ya habían prescrito las mesadas correspondientes al pago de la prima de actualización, por lo tanto no amerita hacerse un pronunciamiento de

fondo. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte actora refiere en oposición a la declaratoria de caducidad, que la demanda incoada en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL se dirige a obtener la reliquidación de una asignación de retiro, que como asignación mensual es catalogada como prestación periódica y por ende, al tenerse la prima de actualización como parte integrante de ella, puede ser demandada en cualquier tiempo como lo consagra el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A. Señala el accionante que de conformidad con los Decretos Nros 332, 335 de 1992, Ley 4ª de 1992, artículo 28 del Decreto 25 de 1993, artículos 28 y 28 de los Decretos 65 de 1994 y 133 de 1995, debe ordenarse el pago de la nivelación de la asignación de retiro con el cómputo de la prima de actualización a partir del 1° de enero de 1992 y así mismo, a partir del 1° de enero de 1996, debe nivelarse la asignación de retiro de conformidad con los porcentajes que estas disposiciones preceptúan. Advierte el demandante que a la prima de actualización no le es aplicable el término de prescripción señalado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por tratarse de una prestación que se rige por normas de carácter especial. En cuanto al carácter temporal de la prima, señala que la nivelación debió hacerse en las vigencias fiscales para 1992 el 26%, 1993 el 26%, 1994 el 23% y en 1995 el

17% de la asignación y hasta el año 1996. Advierte que de conformidad con la Ley 4ª de 1992, y los decretos ya señalados, la nivelación debe efectuarse hasta el 31 de diciembre de 1996, sumando las dos partidas tanto salario básico como prima de actualización. Señala que el Decreto 107 de 1996, se encargó de fijar el salario básico del personal de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, pero no incluyó en la nivelación de la asignación de retiro el cómputo de dicha prima. Para resolver, se CONSIDERA MANUEL TIBERIO LOPERA USUAGA demandó del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina la nulidad de la Resolución No. 8508 de fecha 25 de noviembre de 1998, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL a reconocer la prima de actualización desde el 1° de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, de conformidad con los porcentajes establecidos en los Decretos 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 64 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995. En principio, la Sala considera pertinente clarificar el concepto de caducidad para los asuntos en los cuales se solicita reconocimiento de la prima de actualización y en consecuencia, la reliquidación de la asignación de retiro, para el efecto se hará las

siguientes consideraciones: En cuanto al carácter periódico o temporal de la prima de actualización, señala la Sala en auto de fecha 17 de noviembre de 2005, con ponencia del doctor JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE: “El carácter periódico dada por la Sala a esta prestación se derivaba del hecho de que afectaba la asignación de retiro del beneficiado pero durante su vigencia, es decir, del 1° de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1995. Transcurrido este término es, por su naturaleza, una prestación de carácter temporal que sólo puede reclamarse hasta el 25 de noviembre de 2001, por efectos de la prescripción, porque únicamente hasta ese momento se puede aceptar que afectaba la prestación periódica que la contiene. El adjetivo “temporal” en su acepción adecuada denota “Que dura por algún tiempo”, mientras que periódica califica a lo “Que se repite con frecuencia a intervalos determinados”, así las cosas la calificación apropiada para la prima de actualización es la de prestación temporal. Como lo expresó la Sala en el pronunciamiento aludido la prima de actualización demandada se aplicó a una prestación periódica, lo que hizo que, en principio, pudiera considerarse como accesoria al derecho y por lo mismo susceptible de exceptuarse del régimen de caducidad, pero lo cierto es que actualmente tiene carácter transitorio porque, se repite, los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que la establecieron, no le otorgaron carácter permanente sino vigencia limitada para los años indicados por lo que

únicamente y sólo podía ser reclamada hasta el 24 de noviembre de 2001. Por tener naturaleza eminentemente temporal, no periódica, no es posible aplicar el régimen exceptivo de caducidad a las peticiones formuladas después del 24 de noviembre de 2001, para afirmar que pueden reclamarse en cualquier tiempo” Siendo así, para el presente caso, la petición fue presentada ante la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL en el año 1998, esto es, con anterioridad al 25 de noviembre de 2001, y en consecuencia, la prestación esta exceptuada del término de caducidad y podrá demandarse en cualquier tiempo. Por lo expuesto, la Sala decidirá sobre el fondo del asunto y para el efecto, se harán las siguientes consideraciones: En asuntos de naturaleza similar, se ha concluido que la prima de actualización prevista en las normas a que se ha venido haciendo referencia, introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retirado, en tanto por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Una conclusión diferente, violaría el artículo 13 de la C.P., pues no hay razón para que la prima se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con las

variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad. La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencias del 14 de agosto/97 y 6 de noviembre /98 –proferidas dentro de los expediente números 9923 y 11423, respectivamente, en ejercicio de acción de nulidad simpledeclaró la nulidad parcial de las expresiones ‘QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO’ y ‘RECONOCIMIENTO DE’ insertas en los Parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 025/93 y 065/94 que impedían a quienes se encontraran en situación de retiro reclamar a la inclusión de la prima de actualización en su asignación de retiro o pensión. Fue así, como a partir de la ejecutoria de dichas sentencias, (19 de septiembre de 1997 y 24 de noviembre de 1997) y como consecuencia de los efectos ex tunc, los retirados, quedaron habilitados para reclamar ante la Jurisdicción Contenciosa la prima de actualización. Ahora bien, la Sala ha sostenido en relación con el fenómeno prescriptivo, que éste solamente opera cuando concurran todas las exigencias legales, entre ellas, que sea evidente la exigibilidad frente a la cual se observe inactividad injustificada del interesado o titular del derecho, en lograr su cumplimiento. En casos como el presente, obran tales presupuestos, pues la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencias a que se ha venido haciendo referencia. A partir de ese momento, el demandante contaba con el término de cuatro (4) años para deprecar el reconocimiento de la reliquidación de la asignación de retiro con el factor prima de actualización. En efecto, para resolver el sub-júdice, necesario es acudir al término prescriptivo que

se contempla en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, norma que contempla la prescripción especial de las acreencias laborales de un sector específico de servidores públicos, como son las que perciban los Agentes de la Policía Nacional: ARTICULO 113. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieren exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasaría a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. La prima de actualización tiene asidero en normas que surgieron al amparo de la Ley 4ª de 1992, dicha acreencia laboral por la circunstancia de no preverse expresamente en los decretos que la contemplaron no quiere decir que ostente carácter imprescriptible, dado que la regla general es que todos los derechos laborales, por razones de seguridad jurídica estén sujetos a la prescripción y la excepción es que no queden afectados por este fenómeno. Conforme a lo anterior, haciendo uso de la analogía es dable acudir a la regla prescriptiva, toda vez que admitir que todos los derechos surgidos al amparo de la Ley 4ª de 1992 serían imprescriptibles, no es de recibo dado que solamente los derechos laborales de tracto sucesivo de orden vitalicio, salvo excepciones legales, quedan amparados por esta prerrogativa.

Respecto de esta clase de derechos, prescriben las mesadas no reclamadas en los términos preclusivos establecidos para el efecto, pero el derecho en sí no se extingue y se hace exigible en cualquier momento. Estas circunstancias no pueden predicarse de la reliquidación de la asignación de retiro con la incorporación del factor prima de actualización, dado que ésta fue contemplada para un período específico vale decir por los años 1993 a 1995 toda vez que a partir del 1º de enero de 1996, se estableció la escala salarial porcentual única para las fuerzas militares y policía por medio del Decreto Nro. 107 del 15 de enero de 1996. Siendo así, los derechos laborales prescribieron el 14 de agosto de 2001, es decir cuatro (4) años después de que se profirió la sentencia de fecha 15 de agosto de 1997, incluso es dable afirmar que prescribieron el 6 de noviembre de 2001 con la expedición de la sentencia de fecha 6 de noviembre de 1997. En consecuencia, como el Agente ® de la Policía Nacional, presentó la solicitud en el 10 de octubre de 1998, ante la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la prima de actualización consagrada en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, es dable admitir que con esta solicitud se suspendió el término de prescripción consagrado en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, sin embargo, como los señala ésta disposición, la suspendió por un término igual, esto es, cuatro

(4) años. En efecto, presentada la petición el 10 de octubre de 1998, a partir de esta fecha, la prescripción del derecho se suspendió por cuatro (4) años, dentro de los cuales debía hacer exigible el derecho mediante demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, es decir, tenía hasta el 10 de octubre de 2002, para accionar en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que no le prescribiera el derecho, y como lo hizo el 24 de noviembre de 2003, el derecho ya no era exigible. Con fundamento en las razones antecedentes, se revocará la sentencia apelada y se denegaran las pretensiones de la demanda por prescripción del derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia de fecha 7 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y en su lugar, DENIEGANSE las pretensiones de la demanda por prescripción del derecho. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión celebrada el día cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006).

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO