CE-SECCION SEGUNDA-88001-23-31-000-2003-04678-01(4678-05)-2006

PENSION DE JUBILACION – Régimen especial de los radioperadores, técnicos de radio y electricidad y oficiales de meteorología de la Empresa Colombiana de Aeródromos El señor Carlos Eduardo Gamboa al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, pues nació el 6 de octubre de 1953 (fl. 34), por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada norma, que le permite pensionarse con el régimen previsto en la Ley 7 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966. En efecto, los radioperadores, técnicos de radio y electricidad y oficiales de meteorología de la Empresa Colombiana de Aeródromos, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata dicha ley por gozar de un régimen especial consagrado en la Ley Ley 7 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966. La Ley 7 de 1961 establece un régimen especial de pensiones de jubilación aplicable a los radioperadores, técnicos de radio y electricidad y oficiales de meteorología de la Empresa Colombiana de Aeródromos quienes, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1, tendrán derecho a que se les compute el tiempo servido a dicha empresa privada como tiempo de servicio a la Nación. El artículo 2 ibidem establece que se aplicará a los mencionados trabajadores lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 1237 de 1946 y tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera que fuere

su edad. El Decreto 1372 de 1966, reglamentario de la Ley 7 de 1961 sobre pensiones de jubilación de radioperadores, técnicos de radio, de electricidad y oficiales de meteorología, en su artículo 3, establece quiénes son los técnicos de radio y de electricidad. PENSION DE JUBILACION – Liquidación conforme al Régimen especial en la Aeronáutica Civil / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION – Régimen especial en la Aeronáutica Civil El artículo 6 del Decreto 1372 de 1966, reglamentario de la Ley 7 de 1961, establece que el personal de que trata ese Decreto tendrá derecho a la pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios. Conforme a lo anterior, para efectos de la reliquidación pensional, se deben incluir todas las sumas que habitual y periódicamente haya recibido el funcionario durante el último año de servicios. Con el certificado de haberes expedido por el Jefe División Tesorería de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil (fls. 71 y 72) quedó acreditado que el actor devengó durante el último año de servicios, comprendido entre el 18 de enero de 2001 y el 18 de enero de 2002, básico, diferencia horario, domingos y festivos, horas extras, bonificación recreación, bonificación semestral, bonificación por servicios, prima de productividad, prima de navidad y vacaciones. Así las cosas, la pensión reconocida a favor del actor debe reliquidarse, incluyendo como factores salariales la bonificación por recreación, la

bonificación semestral, las vacaciones y las primas de productividad y navidad, y excluyendo la indemnización por vacaciones no disfrutadas pues no es una prestación devengada en forma periódica. La reliquidación se hará efectiva a partir del 18 de enero de 2002, fecha del retiro definitivo del servicio. La Caja podrá descontar los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

CONSEJERO PONENTE: DR. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006).- Radicación número: 88001-23-31-000-2003-04678-01(4678-05)

Actor: CARLOS EDUARDO GAMBOA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL CONSULTA.- Decide la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, la sentencia del 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Carlos Eduardo Gamboa contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL,

CAJANAL.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto ficto presunto surgido del silencio de la administración frente a la petición presentada por el actor el 26 de abril de 2002; y de los artículos 3, 4 y 5 de la Resolución No. 008313 de 13 de diciembre de 2002, expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal, que

declaró agotada la vía gubernativa y accedió parcialmente a la reliquidación por retiro definitivo. Como consecuencia solicitó condenar a CAJANAL a reliquidarle la pensión incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 18 de enero de 2001 y el 18 de enero de 2002, a saber, asignación básica, bonificación recreación, bonificación semestral, bonificación por servicios prestados, horas extras, diferencia de horario, dominicales y festivos, indemnización por vacaciones no disfrutadas y primas de productividad, vacaciones y navidad, en cuantía de $3.199.334.41, a partir del 18 de enero de 2002; a pagarle los reajustes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993, las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar, los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor, tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A. y los intereses comerciales y moratorios consagrados en el artículo 177 del C.C.A. y darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor prestó sus servicios al Estado en el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil desempeñando el cargo de técnico aeronáutico durante más de 20 años, obteniendo su status pensional el 2 de mayo de 1999. Fue retirado en forma definitiva del servicio el 28 de febrero de 2000. La pensión de jubilación a la que tiene derecho debe ser reconocida conforme al régimen especial consagrado en la Ley 7 de 1961 y Decretos 1372 de

1966 y 1835 de 1994, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Mediante Resolución No. 18498 de 23 de julio de 2001, Cajanal le reconoció la pensión de jubilación, que fue reliquidada a través de la Resolución No. 13464 de 4 de junio de 2002, en los términos de la ley 100 de 1993, omitiendo incluir la bonificación por recreación, la diferencia de horario, las primas de vacaciones, productividad y navidad, la bonificación semestral y la indemnización por vacaciones no disfrutadas y calculando erróneamente la asignación básica, los dominicales y festivos, las horas extras y demás complementarios. Cajanal al liquidar la pensión desconoció el régimen especial contemplado en la Ley 7 de 1961 y los Decretos 1372 de 1966 y 1835 de 1994, en concordancia con la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, el actor contaba con más de 10 años de servicio desempeñando un cargo de excepción. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 13, 25, 29, 48, 53 y 58; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 21 y 147; Leyes 57 y 153 de 1887; Ley 4 de 1966, artículo 4;

Ley 7 de 1961, Decreto 1372 de 1966; Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 100 de 1993, artículos 36, 140 y 288; Decreto 1158 de 1994; Decreto 1835 de 3 de agosto de 1994 y Decreto 2527 de 2000, artículo 4. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina accedió a las súplicas de la demanda (fls. 209 a 218). Manifestó que como el actor laboró por más de 20 años en el sector Técnico de la Aeronáutica Civil tenía derecho a que se le aplicara el régimen especial contemplado en la Ley 7 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1732 de 1966 en forma plena y no parcialmente, como lo hizo la entidad demandada. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 1732 de 1966, reglamentario de la Ley 7 de 1961, la pensión vitalicia de jubilación debe ser equivalente al 75% del promedio mensual de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios. La entidad demandada debió tomar como base para liquidar la pensión todos los factores salariales devengados por el actor durante el último año de servicio, esto es, la asignación básica, la bonificación por recreación, la diferencia de horario, la prima de vacaciones, la prima de productividad, la prima de navidad, la bonificación semestral y la indemnización por vacaciones no disfrutadas. Como la petición de reliquidación fue presentada el 26 de abril de 2002, la reliquidación se hará efectiva a partir del 26 de abril de 1999, por prescripción

trienal. CONCEPTO FISCAL La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto visible de folios 246 a 250 en el que solicitó confirmar la sentencia consultada, que accedió a las súplicas de la demanda. Para efectos del reconocimiento y pago de la pensión el actor tiene derecho a que se le aplique el régimen especial consagrado en la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1732 de 1966, artículo 6, conforme al cual la pensión equivale al 75% del promedio mensual de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios. El concepto de asignación implica todo aquello que el empleado o trabajador recibe como retribución directa del servicio, “en la medida que esos pagos constituyen factores salariales, que a su turno deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de su derecho pensional.”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Debe la Sala determinar si el señor Carlos Eduardo Gamboa tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación del régimen especial de los empleados del Departamento Administrativo de la Aeronática Civil, consagrado en la Ley 7 de 1961 y los Decretos 1372 de 1966 y 1835 de 1994. Los actos acusados

1. Acto ficto o presunto configurado por el silencio de la administración frente a la petición de reliquidación pensional presentada por el actor el 26 de abril de 2002.

2. Resolución No. 008313 de 13 de diciembre de 2002, a través de la cual la Caja Nacional de Previsión Social, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el acto ficto presunto, declaró la existencia del silencio administrativo negativo, modificó el acto presunto según lo expuesto en la parte motiva y modificó los artículos 1 y 3 de la Resolución No. 32098 de 19 de diciembre de 2000, en el sentido de indicar que el valor de la pensión reconocida a favor del actor es de $1.887.360, efectiva a partir del 18 de enero de 2002, condicionada al retiro definitivo del servicio (fl. 26).

De lo probado en el proceso El Jefe del Grupo de Situaciones Administrativas de la División de Personal y Carrera de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, en certificación expedida el 6 de marzo de 2000, manifestó que el actor presta sus servicios en esa entidad desde el 2 de mayo de 1979, desempeñado los cargos de Técnico en Electrónica, grados 8 y 10, Instructor Aeronáutico, grado 14, y Técnico Aeronáutico V, grado 23, cargos que están amparados por la Ley 7 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966 (fl. 36). Mediante Resolución No. 32098 de 19 de diciembre de 2000, Cajanal reconoció a favor del actor una pensión mensual vitalicia por vejez aplicando el régimen de transición dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994, que

remite al régimen anterior según el cual el actor adquirió el status pensional el 2 de mayo de 1999, fecha en que cumplió 20 años de servicio. La cuantía pensional establecida fue de $1.357.968, efectiva a partir del 1 de marzo de 2000, condicionada al retiro definitivo del servicio. La liquidación se realizó con base en lo normado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo la asignación básica, los dominicales y feriados, las horas extras y la bonificación por servicios prestados devengados entre el 1 de abril de 1994 y el 28 de febrero de 2000 (fl.43). A través de la Resolución No. 008313 de 13 de diciembre de 2002, Cajanal modificó el acto de reconocimiento aumentando la cuantía a la suma de $1.887.360, incluyendo como factores salariales la asignación básica, la diferencia de horario, los dominicales y festivos, las horas extras y la bonificación por servicios prestados devengados durante los años 1994 a 2002 (fl. 26). Régimen de transición El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de

las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. El señor Carlos Eduardo Gamboa al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, pues nació el 6 de octubre de 1953 (fl. 34), por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada norma, que le permite pensionarse con el régimen previsto en la Ley 7 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966. En efecto, la Ley 33 de 1985, en su artículo 1, dispone: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. La excepción a la regla general está contemplada así: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción

que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ...”. Los radioperadores, técnicos de radio y electricidad y oficiales de meteorología de la Empresa Colombiana de Aeródromos, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata dicha ley por gozar de un régimen especial consagrado en la Ley Ley 7 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966. Régimen especial La Ley 7 de 1961 establece un régimen especial de pensiones de jubilación aplicable a los radioperadores, técnicos de radio y electricidad y oficiales de meteorología de la Empresa Colombiana de Aeródromos quienes, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1, tendrán derecho a que se les compute el tiempo servido a dicha empresa privada como tiempo de servicio a la Nación. El artículo 2 ibidem establece: “Para los efectos indicados se aplicará a los mencionados trabajadores lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 1237 de 1946 y tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera que fuere su edad.”. El Decreto 1372 de 1966, reglamentario de la Ley 7 de 1961 sobre pensiones de jubilación de radioperadores, técnicos de radio, de electricidad y oficiales de meteorología, en su artículo 3, establece: “Son técnicos de radio y de electricidad, los funcionarios que desarrollen las actividades propias de su profesión con fines exclusivamente aeronáuticos, sea cual fuere la denominación de planta

de los cargos o nomenclatura dentro de la organización del organismo aeronáutico al cual pertenecen o del Departamento Administrativo del Servicio Civil.”. El señor Carlos Eduardo Gamboa prestó sus servicios a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil en el cargo de Técnico Aeronáutico V, grado 23, del 2 de mayo de 1979 al 17 de enero de 2002, es decir, que cumplió 20 años de servicio el 2 de mayo de 1999, fecha en que adquirió el status pensional (fl. 57). Liquidación pensional El artículo 6 del Decreto 1372 de 1966, reglamentario de la Ley 7 de 1961, establece: De acuerdo con los artículos 2 de la Ley 7 de 1961 y 21 del Decreto 1237 de 1946, el personal de que trata el presente Decreto tendrá derecho a la pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios.”. Conforme a lo anterior, para efectos de la reliquidación pensional, se deben incluir todas las sumas que habitual y periódicamente haya recibido el funcionario durante el último año de servicios. Con el certificado de haberes expedido por el Jefe División Tesorería de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil (fls. 71 y 72) quedó acreditado que el actor devengó durante el último año de servicios, comprendido entre el 18 de enero de 2001 y el 18 de enero de 2002, básico, diferencia horario, domingos y festivos, horas extras, bonificación recreación, bonificación semestral, bonificación

por servicios, prima de productividad, prima de navidad y vacaciones. Así las cosas, la pensión reconocida a favor del actor debe reliquidarse, incluyendo como factores salariales la bonificación por recreación, la bonificación semestral, las vacaciones y las primas de productividad y navidad, y excluyendo la indemnización por vacaciones no disfrutadas pues no es una prestación devengada en forma periódica. La reliquidación se hará efectiva a partir del 18 de enero de 2002, fecha del retiro definitivo del servicio. La Caja podrá descontar los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Por las anteriores consideraciones la sentencia consultada debe ser confirmada con la aclaración de que la reliquidación procede a partir del 18 de enero de 2002, fecha del retiro definitivo del servicio y de que la indemnización por vacaciones no disfrutadas no debe ser incluida como factor salarial. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia consultada del 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Carlos Eduardo Gamboa, con la aclaración de que de que la reliquidación procede a partir del 18 de enero de 2002, fecha del retiro definitivo del servicio y de que la indemnización por vacaciones no disfrutadas no debe ser incluida como factor salarial.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE